我国商业银行从事信用衍生产品交易有关法律问题浅析/梅明華(6)
在我国，关于信用衍生产品及其合约性质问题，有关立法及司法实践仍是空白，这将对我国信用衍生产品交易的法律效果带来诸多不确定性因素，并将影响我国信用衍生产品交易市场的发展。为此，我国商业银行可在有关监管法律对此问题未作明确解释或界定之前，尽早与监管部门沟通，征询监管部门意见，获取相关监管部门的支持，为信用衍生产品交易的发展创造条件。此外，在我国商业银行以境外机构作为交易对手时，应选择合适的准据法及司法管辖地，确保信用衍生产品交易在有关管辖地区内具有强制执行力。
（三）客户保密信息的使用问题
在信用衍生产品交易中，如果商业银行以“造市商” 的身份参与交易，且该银行与信用衍生产品交易的“参考实体”存在贷款等业务往来并因此获取“参考实体”相关保密信息，那么，该银行能否在交易中能否利用该等保密信息获取利益。对此问题，各国分歧较大：有些国家认为，在信用衍生产品交易中，银行利用该等保密信息获利是不合适、不道德也是非法的；有些国家则未置可否，或采取默许态度。
上述问题也是我国商业银行乃至监管部门需要关注的问题。为谨慎起见，我国商业银行在参与境内外信用衍生产品交易时，应遵守有关国家或地区的监管规定，妥善处理“参考实体”等客户保密信息的使用问题，并建立适当的客户信息保护机制，确保其交易对手亦遵守相关规定。此外，银行监管部门在监管立法中应对上述问题进行规范，同时应加强监管，发现问题及时纠正。
（四）信用事件的定义问题
在信用衍生产品交易中，交易双方可以采用ISDA制订的标准文本确定信用事件的具体范围和含义，明确双方的权利义务，但由于ISDA有关文本本身的缺陷或者交易当事人认识上的差异，交易中仍存在较大风险。下述德意志银行（Deutsche Bank AG）与澳新银行（ANZ）集团公司（1999）的诉讼 就是一个例证。
在该诉讼中，大和（欧洲）有限银行“Daiwa （Europe） Limited”（下称“大和银行”）向莫斯科市政府提供5千万美元的贷款，该贷款的还款截止日为1998年8月19日。大和银行与德意志银行签订信用违约互换协议（协议I），根据协议I，德意志银行为大和银行的上述贷款提供信用保护。与此同时，德意志银行为对冲其与大和银行协议项下的信用风险，又与澳新银行签订另一份违约互换协议（协议II）。根据协议II的规定，在莫斯科市政府未能向大和银行偿付的到期债务超过一千万美元时，澳新银行应向德意志银行支付相应的款项。协议I和协议II均规定，莫斯科市政府违约的事实须由国际上公认的新闻渠道发布之消息佐证。贷款期限届满后，莫斯科市政府未能按时偿还其债务：在贷款期限届满之日的第二天即1998年8月21日（星期五）才向大和银行偿还一小部分债务，其余债务于同月24日（星期一）方予偿付。大和银行随即就此事件发布新闻稿（发布于《国际金融评论》），并要求德意志银行承担协议I项下的义务。在这种情况下，德意志银行转向澳新银行，要求澳新银行承担协议II项下应承担的付款义务。
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