我国商业银行从事信用衍生产品交易有关法律问题浅析/梅明華(9)
但是,ISDA有关“净额结算”规定的强制执行力在我国存在较大的不确定性。我国目前的法律体系下尚未有“净额结算”概念,虽然其与我国破产法中有关“破产抵销权”的规定相近,但仍存在较大差别。根据我国破产法的规定,债权人行使破产抵销权除了受到期限限制外,其尚须向清算组申请并由清算组决定是否允许抵销。 由于这种法律差异,我国商业银行在参与信用衍生产品交易时,与其他允许“净额结算”的其他国家或地区的交易者相比,可能需要承受更高的成本和监管资本要求。
2. 注意分析ISDA标准文件中存在的缺陷
虽然参照ISDA标准文件可以减少交易风险,但我国商业银行也应认识到,ISDA有关标准文件也存在诸多缺陷,需不断完善和发展。例如,ISDA文件对有关术语的界定不明确,可能产生新的风险。上文列举“Peregrine Fixed Income公司诉Robinson百货公司(2000年)案”即为明证。此外,ISDA《信用事件定义文件》将“重组”列为“信用事件”之一,但至于如何认定“重组”,市场上存在不同的解释和界定方式,可能给交易各方增加风险隐患。为减少争议,许多投资者明确将“重组”排除在“信用风险”范围之列。
3. ISDA文件的起草及修订主要由少数交易商控制,我国商业银行等机构缺乏主导权。在这种背景下,照搬适用ISDA有关文件不一定完全符合我国商业银行等机构的利益。
4. ISDA有关标准文件适用一般的场外(OTC)衍生产品交易,某些规定并不完全适合信用衍生产品之特性。因此,如果信用衍生产品交易中使用ISDA标准文本,有关当事人可能需要对该标准文件进行调整和修改。
2004年6月26日,十国集团的中央银行行长和银行监管当局负责人举行会议,一致同意公布《资本计量和资本标准的国际协议:修订框架》,即《新巴塞尔资本协议》。
《新巴塞尔资本协议》第一支柱“最低资本要求”之第140段。
我国《担保法》第16条。
我国《担保法》第17、18条。
Massimo Telesca:Analysis of Credit Default Swaps: Market, Applications and Legal Issues,
www.dirittobancario.it/ public/Materiale_Novembre_20034942532.pdf..
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