住房按揭法律问题研究/王涌泉

住房按揭法律问题研究/王涌泉(2)

第二章按揭的起源及英美法中的按揭

第一节按揭的词源

所谓"按揭"，译为英文即mortgage。"在英国法中，mortgage一词，由古英语mort与gage复合构成，其中，mort来源于拉丁语mortum，其意义为"永久，永远"，gage原文为"质押，担保"。在现代英美等国，mortgage通常在两种意义上使用：第一，泛指各种类型的物的担保，从这一意义上来看，质押、留置、财产负担以及按揭担保皆属mortgage的范围。第二，作为物的担保的一种类型，而与质押、留置、财产负担等物的担保形式相并列，它是指通过设定人对与特定财产有关的权利的移转，而担保特定债权的担保形式。本文讨论的mortgage是指后一种意义上的Mortgage。有学者认为，"按揭"一词是从我国香港传至大陆的，它是英语中"mortgage"的广东话谐音(笔者认为这种说法更为可信)。近代意义上的按揭，在英美法中主要是指房地产等的不动产抵押。在18世纪英国人创办了房地产按揭贷款的机构--建筑社团。1831年英国移民在美国宾西法尼亚州建立了牛津节俭会。他们的成员按月存款，成员需要购房或建造房屋时可向建筑社团或牛津节俭会借款，借款应按规定期限分期偿还。若不按期偿还，则该房屋归建筑社团或牛津节俭会所有。这种以房地产作为保证分期偿还借款的信贷方式，实质上宣告了按揭的诞生。另有学者认为：在中国古代，"按"有押的意义，从字面上来看，按与押都有"压住不动"的含义，即将一定的物从其他物中分离出来，专门为特定的债权担保，但"按"的这一意义主要在客家人中使用。"揭"实际上是mortgage一词的后半部分（gage）的音译，故将mortgage译为按揭。

第二节英美法中按揭制度的历史沿革

一、英国法中的按揭

与大陆法各国一样，英国法中的物的担保（real securities）可以归入三种类型：一为由担保权人获得标的物财产的一定的权利，在债务人清偿债务后，将该权利交还担保权设定人的权利移转型担保；二为通过债权人对担保财产的占有而担保特定债务的履行，于债务人清偿债务后，将对物的占有恢复于担保权设定人的占有转移型担保；三为既不存在权利转移，也不发生占有转移的担保。其中，按揭担保属于第一种类型的担保；质押和占有留置属于第二种类型；而财产上负担(charge)和非占有质(non-possessory)属于第三种类型。英国法中的按揭涉及两方当事人，其中，获得一定担保权益的人，称为按揭权人(mortgagee)。而为了担保而让与一定财产利益的人，则被称为按揭人。按揭权人在Mortgage交易中获得不动产上一定的财产利益，只要设定按揭的财产保持与债权相当的价值，那么，按揭权人就可以获得完全的清偿。在英国论述 mortgage方面最权威的著作 Fisher and Lightwood's Law of Mortgage中也认为："mortgage是一种由合同创设的担保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款项的合同条件或履行其他条件下解除的财产权利。动产或不动产都可以设定mortgage"。澳大利亚学者E.A.Francis指出：mortgage是一种法律上财产或可以在衡平法上执行的动产或不动产的让与（conveyance）、转让（transfer）、授予（assignment），其目的是为了担保一定的款项支付，或给定的金钱债务的履行。英国法官Lindey在Santley. V Wilde案中说："mortgage是土地或动产为了担保给定的债务的履行或其他义务的解除而进行的移转或让渡。Mortgage的基本意思是：此种担保可以此类债务或义务清偿或履行而解除，即使存在其他相反的约定。在我看来，这就是它的法律。" 由此可以看出，英国法中的mortgage是一种通过债务人将特定财产权利转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期得到清偿的担保形式，因此有学者认为其是与大陆法中的让与担保相对应的一种担保方式。公元12世纪英王亨利二世时期，格兰维勒被任命为巡回法院院长，其规定：担保物为土地时，债务人必须将土地占有转移于债权人，由债权人收益，用于抵偿债务。在这时，mortgage往往为"死质"，是因为在多数情况下，如果按揭人没有根据担保合同中的条件行使回赎权，按揭财产即归按揭权人所有。实际上，由于传统上的按揭特别强调其财产权转移的性质，因此，在实际生活中往往难以将其与真正的财产转让区别开来。在早期的英国法中，土地的按揭是非常严格的。按揭人如果不能在特定的时间支付约定的金额，他将被永远取消赎回权。更为严厉的是，即便按揭人的赎回权被取消，其所负的债务并不视为已经受到清偿，按揭权人仍然可以要求他履行债务。随着经济的发展，这种对债务人显然不利的按揭制度逐步得到了改观。这种改观是通过衡平法对按揭交易的介入而实现的。从查尔斯一世时代开始，按揭制度便受到来自衡平法的干预。衡平法对按揭进行干预主要是针对将丧失土地作为按揭人未能清偿债务的惩罚的规则。在衡平法看来，按揭的基本目的是为债权人的贷款提供担保，只要这种担保的性质不变，那么，仅仅因为按揭人未迅速及时地清偿债务就剥夺其财产权，这对于债务人来说是极为不公的。Nottingham爵士说："根据自然正义（natural justice）和衡平，按揭权人的权利主要是对于借款的，其对于土地的权利仅仅是该借款的一种担保"。因此，最终由衡平法确定的规则是：即使按揭人未能履行债务，也应当允许其赎回土地权利。衡平法对按揭交易的干预最终导致衡平法上的赎回权的确立。在普通法上的按揭中，如果债务人没有在约定的时间清偿按揭债务，按揭人将丧失其财产权，按揭权人将绝对地获得该项权利，按揭人不能再赎回担保物。而衡平法则规定：在按揭人不能如期清偿债务时，仍然享有赎回按揭财产的权利。最初，衡平法院仅在交易中对债务人特别严厉的情况下，才对按揭交易进行干预。例如，债务人因生病或其他特殊情况，不能清偿到期债务，此时，才给予按揭人在清偿期届至后，仍享有赎回的权利。到17世纪，这种状况得到了改变，授予按揭人衡平法上的赎回权，已成为一种普遍的现象。到1873年，衡平法上的赎回权最终得到普通法院的承认。在今天的英国法律中，按揭财产的所有权仍保留于按揭人的手中，衡平法上的赎回权在债务人未能按照合同规定赎回按揭财产时行使，任何对衡平法上的赎回权进行不适当限制的行为都是无效的。总结起来，普通法上的按揭担保与衡平法上的按揭担保具有如下区别：第一，普通法的按揭担保中存在普通法上的所有权转移，而衡平法上虽然承认有权利转移，但这种权利并非普通法上的权利，而是衡平法上的权利，即衡平法利益的法律上的让与。第二，普通法上的按揭担保通常伴有按揭财产的转移，而衡平法上的按揭担保中债权人则不能基于其对按揭财产的权利的存在而要求按揭财产实体的转移占有。第三，普通法上的按揭担保在债务人不履行债务时，债权人便可以请求取消赎回权，而在衡平法上则给予债务人一定时期的宽限，并应依取消赎回权之诉才能实现取消赎回权。传统英国法中按揭担保的优势在于：在不存在登记制度的情况下，有利于强化担保权的担保效力。以所有权转移为特征的按揭担保，债务人在设定按揭担保后，便不能将担保物再次让与，因此，债权人的利益不会因其他人主张权利而受到侵害，但是，按揭担保会严重地影响担保物的价值的充分利用，故债务人利用担保物获得融资的能力将会因此而受到严重限制，此与现代经济中强调物的价值的充分利用的原则不符。值得注意的是，1925年英国颁布了新的财产法，对按揭担保制度进行重大的修订，其最重要的改变有两点：1、引进大陆法中的登记制度，规定除将权利证书进行交存外，所有按揭担保的设定，均须进行登记。2、废除按揭权人的赎回权取消请求权，对按揭权的实行采变价主义和清算主义，在债务人不履行债务时，债权人只能申请对按揭财产实行拍卖，或通过其他方式对按揭财产进行变价，只有在按揭财产不能实现变价时，法院才将按揭财产判于按揭权人。这一制度一直适用至今，并使按揭担保成为英国法中适用最为普遍的一种担保形式。英国 1925年财产法确定的按揭担保，与大陆法中的抵押制度已经非常接近。实际上，1925年财产法中的mortgage已经不是原来意义上的mortgage，而是mortgage与租赁（lease）或财产负担（charge）的结合。根据1925年财产法的规定，mortgage有两种类型，即legal mortgage（法律上的按揭）和equitable mortgage（衡平的按揭）。法律上的按揭的设定方式有两种：一为通过租赁方式设定；二为通过财产上负担的方式设定。前者称mortgage of leasehold（租赁式按揭），后者称charge by way of mortgage（以按揭的方式设定的财产负担）。以按揭形式设定的财产负担，本质上不是传统意义上的按揭，而是财产上的负担，但这种财产负担是通过按揭的方式设定的，这实际上是就特定的债务的履行设定财产负担，与大陆法中的抵押并无二致。1925年财产法颁布后，以按揭形式设定财产负担的担保形式在英国广泛地流传开来，成为不动产担保的一种最为流行的形式。目前所说的 mortgage一般都以这种方式设定。从英国法中mortgage的发展进程可以看出，mortgage的发展经历了从质权到普通法上的所有权转移担保的演化，而登记制度、变价原则以及清算原则的引入，更使英国法中的按揭出现向抵押担保发展的趋势。尽管所有权转移在理论上仍然被视为mortgage的基本特征之一，但是在实际上，所有权转移的观念已经极为淡薄。二、美国法中的按揭

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