住房按揭法律问题研究/王涌泉(3)
美国法上的按揭担保制度与英国法基本相同。在美国，随着《统一商法典》的公布和被绝大多数的州所采用，动产担保的制度在全美国已经基本实现了统一。不动产按揭仍然适用英国法体系，其发展轨迹与英国大致相同，绝大多数的州不再要求有所有权的转移。按揭权人取消赎回权，也被废止。但在个别的州这种要求仍然存在。
第三节 英美法中房地产抵押与传统意义上的按揭之比较
笔者认为，在理解传统英美法中房地产按揭的涵义时，将英美法中房地产抵押的概念与之对照比较，更有助于理解其特点。 一般认为，英文中的"charge"为"抵押"的意思，也有人译为"财产上负担"， 另有人译为"罗马式负担"； "mortgage"则为按揭之意。 概念上，房地产抵押是指抵押人以其有权处分的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行到期债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。房地产按揭则是指按揭人在贷款时将按揭的房地产的所有权转让给按揭权人，而在还款后按揭解除时将所有权从按揭权人那里赎回。 从性质上来看，它们有如下相同点和不同点： 二者的相同点在于： 1、都是以房地产作为担保而取得贷款或取得其他利益。 2、按揭人、抵押人都是通过履行约定义务（如按期归还贷款的本金、利息及支付其他费用等）以解除这一担保（按揭或抵押）,返还房地产所有权或一定的权益。 3、房地产抵押和按揭都要求必须采用书面形式。 二者的不同点在于： 1、房地产按揭是以房地产所有权的转让作为还款保证而进行的贷款,当按揭人履行了约定的义务，即可赎回房地产所有权，但是，当按揭人无法履行约定义务时，就丧失了该房地产的所有权。而房地产抵押则是以房地产的一种权益作为还款保证而进行的贷款,当抵押人履行了约定的义务，即可将这些权益赎回；但是当抵押人无法履行约定的义务，就不能赎回这些权益。被抵押的房地产权益主要是：(1)对被抵押房地产的使用的监管权，即抵押权人要求抵押人合法合理地使用被抵押房地产，未经抵押受益人同意不得将抵押的房地产转让、出租、改造或以其他方法进行处分，否则构成抵押人对抵押契约的违约；(2)享有对被抵押房地产的抵押受偿优先权。在抵押人违约情况下抵押权人有权对被抵押房地产采取行动，包括拍卖和为占有被抵押房地产进行诉讼等。 2、在按揭人违约的情况下，按揭权人根据按揭契约、房地产所有权转让书等文件，以该房地产所有权人的名义进行诉讼；而在抵押人违约时，抵押权人根据抵押契约、授权书等文件，以抵押权人的名义进行诉讼 ，不能以该房地产所有权人的名义进行诉讼。 3、当抵押人不履行债务时，抵押权人要取得贷款的本息，往往要通过拍卖程序处分抵押的房地产，从拍卖所得的价款中优先受偿；当按揭人不履行债务时,按揭权人不必通过拍卖程序，而是当按揭人无法赎回房地产所有权时，按揭权人变成为该被按揭房地产的最终所有人，止赎等特殊情况除外。止赎的含义是剥夺按揭人还赎的权利而按揭权人成为被按揭房地产的最终所有人，但由于按揭房地产的价值可能远远大于欠款，就会导致不公平的结果。"定义上, 按揭或抵押必然留予借款人赎还的权利，否则便成买断。基于种种理由，贷款人即使接受按揭亦不会贷出相等或超出押品的价值的金钱。故此，如果让贷款人轻易不合理地住阻止赎还押品，这很容易造成剥削"。 止赎权是按揭权人必须通过向法院申请，经法院判令才能行使的权利。但在实践中按揭权人能最终行使止赎权,或者说按揭权人最终获得了其申请止赎的准许判令（止赎令）的情况并不常见。对这一问题的处理，有的国家如英国的法律规定，按揭权人向法院申请止赎的过程中，只要按揭人以上述理由提出申请，或者其他对被按揭房地产享有权益的人提出要求，法院就有可能下令出售被按揭房地产而代替还赎程序。 第四节 香港法律中的按揭 香港法律继受了英国法律的传统，又由于今日中国大陆的按揭从香港传来，故有必要对香港法律中的按揭作简要介绍。 在香港，学者们是这样看待按揭的："按揭（mortgage）是属主、业主或归属主将其物业转让予按揭受益人作为还款保证的法律行为效果，经过这样的转让，按揭受益人成为属主、业主或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让予原按揭人" 、"根据1899年Santley. V. Wilde一案，简单说，按揭(mortgage)就是转让物业权益保证偿还债务。房地产按揭就是房地产按揭人把其对房地产的业权转让(convey)给债权人，以作为偿还债务或履行责任的保证，一旦所保证的债务或责任得到偿还或解除后，债权人应把房地产的一切权益再转让给按揭人。" 由此可以看出，香港法律中的按揭与传统英美法中的按揭并无实质性差别。 但现在的按揭制度在香港已有所发展，与英美法有偏离， 其表现在： 在香港，房地产视为产业。产业分法定式产业和公义式产业。法定式产业是法律承认现有现存的产业；未有或是不存的产业，只视为公义式的产业。例如尚未建成的房屋，亦即楼花，属于不存在的产业，故可称公义式产业。房产商卖楼花，即是买公义式产业。买了楼花的人，只持有公义式产业，因为除了房屋尚未建成外还有房产商仍未能将法定式产业授予买楼花的人。到房屋建成之后，房产商首先取得法定式产业，然后再循法律手续将法定式产业转到已购得楼花的人手上。 房地产作为贷款保障，按香港惯例可以采用按揭方式或抵押方式。按揭受益人取得产业作保障，抵押受益人取得权益作保障。二者又有公义式和法定式之分。 法定式按揭和法定式抵押都一样，借款人有法定式产业，按照正常的法律手续进行按揭或抵押，贷款人即得到法定式按揭权或法定式抵押权。如果产业是公义式产业，或是法定式产业的按揭或抵押手续不完整，贷款人只能得到公义式按揭权或公义式抵押权。例如，买楼花的人将楼花交给银行作担保，在法律手续完整时，银行也最多只能得到公义式按揭权或抵押权。在借款人将其现有房地产担保还款时，如果不订立抵押契约，只是将房产证书存放在贷款人那里作质押，因为法律手续不完整，贷款人只能得到公义式抵押权。 根据香港《地产转让及物业条例》第44条，自1984年11月起，以法定式产业作抵押的，必须订立抵押契约，这样才能达到法定式抵押的效果。并且从这天起，法定式按揭不存在了。以前所达成的法定式按揭 ，从这天开始自动变为法定式抵押。但是，公义式按揭或抵押仍然存在。 第三章 中国大陆的按揭 第一节 中国大陆的按揭之涵义、法律特征及所涉法律关系 按揭一词移植于香港，但相比而言，国内房地产市场对按揭一词的使用与香港大不相同，按揭一词已溶入中国法律背景而形成了具有专门的中国法律内涵的中国习惯法认可的法律术语。 一、中国大陆的按揭之涵义 中国大陆的按揭，指不能或不愿一次性支付房款的购房人将其与房产商之房地产买卖合同项下的所有权益抵押于按揭银行，或将其因与房产商之买卖合同而取得的房地产抵押于按揭银行，按揭银行将一定数额的款项贷给购房人并以购房人名义将款项交由房产商所有的行为之总称。在中国大陆的按揭中，按揭必须有银行的介入，并且按揭银行的介入的目的是为了促进房地产交易的完成。 二、中国大陆的按揭之法律特征 1、从主体上看，按揭包括购房人、房产商及按揭银行三方主体。 2、从内容上看，按揭关系包括三个基础法律关系，即：购房人与房产商之间的买卖合同关系、购房人（借款人）与按揭银行（贷款人）之间的借款合同关系及购房人（抵押人）与按揭银行（抵押权人）之间的抵押担保法律关系。 3、从目的上看，按揭的目的是为了购置房地产。如设置房地产抵押以融入资金为目的，则不是按揭。 4、按揭中房地产买卖合同的标的与担保合同的标的具有同一性。这也是按揭最大的法律特征。 5、从生效条件来看，按揭的标的物如果是现房，则由按揭权人（银行）持有房屋所有权证；如果是期房，须将《商品房预售合同》交按揭权人持有，但无论是现房还是期房，均须向法定登记机构办理登记后才生效。 6、从权利实现来看，按揭权人实现按揭权可采取两种方式，一种是折价或以拍卖、变卖标的物所得价款优先受偿，一种是在合同中约定回购条款，由保证人即房产商向银行回购标的物，并以回购款优先偿还银行贷款本息。 三、中国大陆的按揭所涉及的法律关系 一般有四到六个，即： 1、按揭人（购房人）因购房和房产商产生的房屋买卖关系； 2、按揭人因支付购房款向银行贷款而产生的借贷关系； 3、按揭人（抵押人）将所购房屋作为按约向银行（抵押权人）偿还贷款本息的担保所产生的抵押关系； 4、房产商为保证按揭人清偿贷款与银行产生的保证关系； 5、按揭人按银行指定的险种向保险公司办理保险（目前的险种除了房屋保险以外，还有信用险、寿险、履约保证保险等）而产生的保险关系； 6、当按揭人不能按约定向银行偿付本息，则由房产商按原房价的一定比例回购按揭房屋所产生的房屋回购关系。按揭权人既是借贷关系中的贷款人，又是保证关系中的被保证人。房产商既是按揭人的保证人，又是房屋回购关系中的回购人。 在香港房屋按揭中，银行与房产商不存在任何法律关系，房屋按揭仅限于购房人与银行之间，与房产商无关。国内按揭把房产商列入房屋按揭法律关系且占据重要地位，是从我国经济发展水平、企业资信、个人信用等各方面实际情况出发而提出来的，实践证明这种模式适应了中国目前实际情况，极大地促进了我国住房商品化进程。 第二节 按揭与房屋抵押贷款、购房抵押贷款之比较 鉴于中国大陆按揭与房屋抵押贷款以及购房抵押贷款易于混淆，笔者拟对其作一比较。 一、房屋抵押贷款、购房抵押贷款与按揭在涵义上的区别 1．房屋抵押贷款是指借款人（或第三人）将自己有权处分的房屋抵押于贷款人（银行等金融机构或其他法人、个人），贷款人将一定数额的款项贷给借款人的行为。 2．购房抵押贷款是指购房人（借款人）为了能从贷款人处贷得 一定数额的款项，而将有权处分的财产（不动产、动产）或第三人将自己有权处分的财产抵押予贷款人，从而使借款人贷得相应款项的行为。 3．按揭则是指不能或不愿一次性支付房款的购房人将其与房产商之住房买卖合同项下的所有权益抵押予按揭银行，或将其因与房产商之买卖合同而取得的住房抵押于按揭银行，按揭银行将一定数额的款项贷给购房人并以购房人名义将款项交由房产商所有的一种市场行为之总称。 二、三者的具体区别 （一）法律关系内容上的区别 中国大陆的按揭包括三个基础法律关系，即购房人与房产商之间的买卖合同关系、购房人（借款人）与按揭银行（贷款人）之间的借贷合同关系及购房人（抵押人）与按揭银行（抵押权人）之间的抵押担保法律关系。 房屋抵押贷款的内容包括两个法律关系，即借款人与贷款人之间的借贷关系和抵押人与抵押权人之间的房屋抵押担保关系。 购房抵押贷款的内容包括两个法律关系，即购房人（借款人）与贷款人之间的借贷关系和抵押人与抵押权人之间的财产抵押担保关系。 （二）法律关系主体上的区别 中国大陆的按揭的主体是购房人（借款人）、房产商、按揭银行（贷款人）。 房屋抵押贷款的主体是借款人、抵押人（即有权处分房屋的人，既可以是借款人本人，也可以是第三人）、贷款人（抵押权人）。 购房抵押贷款的主体是购房人（借款人即抵押人即有权处分财产的人）、贷款人（抵押权人即银行等金融机构或其他法人、个人）。 （三）目的上的区别 中国大陆的按揭中购房人的目的是为了购置房屋，按揭银行的目的是为了贷出款项、取得利润并保证资金安全，房产商的目的是为了卖出房屋。 房屋抵押贷款中借款人的目的是为了融入资金，贷款人的目的是为了贷出资金、取得利润并保证资金安全。 购房抵押贷款中购房人的目的是为了购置房屋，贷款人的目的是为了贷出资金、取得利润并保证资金安全。 （四）抵押物上的区别 三者虽都与抵押有关，但抵押物不同：前者用所购住房，中者用有权处分的房屋，后者用有权处分的任何财产。 （五）买卖合同以及担保合同标的物的区别 中国大陆的按揭中买卖合同的标的与担保合同的标的具有同一性，其他二者则可不必，这也是三者最大的区别。
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