住房按揭法律问题研究/王涌泉(5)
2． 楼花按揭的法律特征： （1）楼花按揭的标的是楼花，即尚未动工兴建或正在建设尚未竣工的楼房。在楼花按揭期间，楼房实际上并不存在或没有建成。 （2）购房人对房屋的期待权在楼房建成后经过户手续转化为房屋所有权，期待权抵押转化为房产抵押。 （3）楼花按揭合同为三方合同，除借款人的义务外，担保人（即保证人也即房产商）也承担一定义务。 （4）作为按揭标的的期待权是非现实存在的、得于将来一定时期取得或实现的财产利益。这种期待权抵押具有现实财产抵押的基本特征：以确保债权实现为目的、确保从抵押物的交换价值中优先受偿。 （5）楼花按揭对抵押权的实现方式具有独特性。楼花按揭权的实现方式与一般的抵押权的实现方式有所不同。一般的抵押权人在债权届期未实现时，可以从抵押物交换价值中优先受偿，即可以将抵押物折价或变卖抵押物的价款优先受偿；但楼花按揭则不同，按揭权人在按揭期间，可以代位按揭人享有房屋预售合同中买方的权利，如按揭人不履行房屋预售合同，按揭权人可以代为履行，费用则由按揭人承担。同时，为了保证按揭权的实现，按揭权人有权以房屋预售合同买方的名义，参与同房屋预售合同有关的纠纷和诉讼。由此可见，楼花按揭的实现方式主要是通过行使类似债权人代位权的方法得到实现的，在抵押权的实现方式上具有独特性。 （6）楼花按揭在抵押标的的风险承担上具有独特性。在我国现有法律中，抵押标的的风险责任原则上由抵押人承担。但由于期房是一种特殊的期货，在房屋交付使用前，所有权属房产商，购房人只享有"所有权之期待权"，所以在房屋交付使用前遭毁损的，应由房产商承担风险责任。这种由房产商承担抵押标的风险责任成为楼花按揭的又一特点。
（二）楼花按揭中担保关系的性质
在我国银行开办的按揭贷款业务中通常使用格式合同，上海社会科学院出版社1997年7月出版的《房地产法律实务》中刊载了一例（第234-240页）"商品房抵押贷款合同"（楼花按揭中的抵押贷款格式合同--笔者注），此格式合同的第八条为"贷款抵押物的登记：1、借款人以《房屋预售合同》项下全部物权作为贷款抵押物，在本合同签定后，由借款人到本市房地产权登记部门办理期房抵押登记，当上述《房屋预售合同》项下的房产竣工后，须由担保人（房产商--笔者注）代借款人按规定办理房地产登记和过户手续，并代借款人到本市房地产权登记部门办理《房屋产权证》和《土地使用证》的房地产权抵押登记手续。担保人(房产商)保证将《房屋产权证》及《土地使用证》直接交给贷款人作为贷款抵押物，并保证贷款人为第一受益人，权益不受任何人侵犯。上述手续费由借款人支付。2、本合同项下的贷款本息及其他费用未还清之前，《房屋预售合同》或《房屋产权证》及《土地使用证》等抵押证明正本必须交由贷款人执管。3、借款人和担保人在此承诺，无论何种原因致使贷款人不能领取《房屋产权证》、《土地使用证》或有关抵押权证的，借款人和担保人均应付全部责任，并负责赔偿贷款人因此遭受的所有损失"。 在上述合同中，借款人和贷款人之间的担保关系到底是抵押关系还是质押关系，学者们有不同的看法。有的学者认为是质押。 笔者认为此种担保关系为抵押关系，理由如下： 1、合同中已经写明为抵押关系。 2、抵押和质押的一个主要区别就在于抵押需要登记，否则不具有对抗第三人的效力（而房地产抵押则必须登记）；而质押不需要登记，转移占有即具有公示效力。上述合同中贷款人之所以要求借款人及房产商将《房屋预售合同》或《房屋产权证》及《土地使用证》等抵押证明正本交由贷款人执管，是因为目前房产交易及登记制度很不完善，违规操作普遍存在。此举是为了避免卷入不必要的纠纷。不能由此就断定其为质押。 3、 如象有的学者所说是质押关系，在房产正在建筑中时是质押关系，房产竣工并经过户后就变为抵押关系，仅仅因为对房产的权利由期待权利变为实在权利，就使得担保关系由质押变为抵押，在学理上也说不通。
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