住房按揭法律问题研究/王涌泉

住房按揭法律问题研究/王涌泉(8)

第三节按揭中抵押权的实行

一、实行条件

当借款人不履行按约偿还贷款本息义务时，贷款银行可对抵押房屋实行抵押权。抵押权的实行，也称抵押权的实现，指抵押权人于债权已届清偿期而未获清偿时，为求优先受偿之实现，而处分抵押物的行为。抵押权之实现，既为抵押权最主要的效力，也为抵押权人最主要的权利。若无此项效力，则抵押权无存在的价值。我国《民法通则》第89条第2项规定："债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。"此项规定了抵押权人实现抵押权的条件，即债务人不履行债务。二、按揭中抵押权实行的方式我国《担保法》第53条第1款规定："债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。"由此款规定可知，我国现行法关于抵押权实行的方法包括：以抵押物折价及拍卖、变卖抵押物。而在国外，抵押权实行的方法除了上述三种外，还有占有抵押物并以其孳息清偿债务。在实行英美法式按揭的英美法国家还有按揭权人取消赎回权的作法。现分别介绍如下：占有抵押物并以其孳息清偿债务，是指抵押权人在主债权届清偿期后，取得对抵押物的占有，通过抵押物的自然孳息或法定孳息的收取而清偿债务。在大陆法系国家中一般不使用这种形式，而在英美法中，这种形式仍然经常被使用。在英美法国家中，取消按揭物赎回权曾是抵押权实行的最主要的形式。取消赎回权，是指按揭权人在债务人不履行义务时，将确定地取得按揭物上的权利。英国的mortgage的最初形式为质（pledge），以担保物的占有转移为原则，后至Littleton时代（1402-1481），mortgage发生了改变，此时，担保物可以不为转移占有，但担保物所有权仍发生转移，债务人须以债务的履行赎回担保物，否则，担保物将确定地归担保权人所有。在早期的英国立法中，权原的绝对转移在债务人不履行债务时便发生，后来，则为债务人规定了一定的赎回期，在赎回期经过后，债务人仍不能履行债务的，债权人可通过法院作出取消赎回令，此时，担保物确定地归担保权人所有。因此，在这种情况下，取消赎回权是mortgage担保的最主要的实行方式。到了查尔斯一世时代，对于债权人取消赎回的权利进行了限制，在衡平法中，甚至承认债务人在任何情况下都可以赎回担保物。英国1925年财产法颁布后，对于mortgage实行开始实行清算主义，取消赎回权制度几乎失去存在的条件，但在英格兰，根据法律，债务人不履行义务时，债权人仍然可以通过法院取得取消赎回令，取消债务人的赎回权，但法院通常会指令对担保物进行出卖，而不愿发出取消赎回令。而在爱尔兰，这种方式被明令废除。虽然抵押权的实行有以上各种方式，但在目前世界各国中使用最为普遍的仍然是公开拍卖。公开拍卖是指以公开竞价的方式，将抵押物出卖给出价最高的人。从运作方式上来看，抵押物的拍卖有两种形式：一为普通拍卖，拍卖时由拍卖师由低渐高地叫价，竞买人竞相出价，最后，将抵押物拍定给出价最高的人。二为荷兰式拍卖，与普通拍卖相反，拍卖师最先叫出最高价格，如有人应买，则抵押物归应买人取得；如果没有人应买，则渐次降低叫价，直到出现有应买人为止。在这种形式的拍卖中，以第一种为常见，我国实务中采用的拍卖也大多为之。以上各种方式中，应该说公开拍卖为实行抵押权的最佳方式。以拍卖方式处分抵押财产，不仅可以使抵押财产通过竞买充分实现其价值，而且拍卖因由法院或公共拍卖机构主持进行，故对抵押权人与抵押人都很公平；相比抵押物折价等方式而言，拍卖能够避免当事人之间发生很多纠纷。三、采用拍卖的方式实行抵押权所涉及的几个问题 (一)抵押权实行方式的确定我国《担保法》53条第1款规定："债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。"由此规定可知，我国法律是允许任意拍卖存在的。根据《担保法》的规定，以拍卖方式实行抵押权应当由抵押权人与抵押人就抵押物的拍卖问题达成协议。如抵押权人与抵押人未能就抵押物拍卖达成协议，则抵押权人不得对抵押物进行拍卖。此时，应由抵押权人就抵押权的实行问题向法院提起诉讼。有人认为，我国法律也准许抵押权人直接申请法院进行拍卖，但从《担保法》第53条第1款的规定来看，在债务人不履行债务时，抵押权人只能与抵押人协商决定抵押权的实行方式；而在当事人就抵押权的实行方式不能达成协议时，抵押权人只能向法院起诉。既然法律规定抵押权人只能向法院起诉而未规定抵押权人可以申请法院进行拍卖或强制执行，则只能理解为抵押权人不能直接申请法院拍卖抵押物或对抵押物进行强制执行。既然规定了"起诉"，便意味着法院只能按照诉讼程序对抵押权人提起的诉讼进行审理，而不能直接根据抵押权人的申请强制执行。如抵押权人直接申请法院对抵押物进行拍卖，根据担保法的规定，法院应驳回抵押权人的申请，并告之当事人按诉讼程序办理。当然，抵押权人可以抵押人为被告提起抵押权确认之诉，抵押权经确认后，抵押权人是否可以请求法院直接对抵押物进行拍卖而以拍卖的价金清偿抵押权担保的债权，对此，我国法律没有明确规定。但根据担保法的精神，抵押权经法院确认后，抵押权人应与抵押人就抵押权的实行方式达成协议，不能达成协议的，由法院作出决定，如抵押人不按法院确认的方式配合抵押权人实行抵押权，则抵押权人可以向法院申请强制执行。惟有如此，才与担保法规定的精神相一致。但此时，法院执行的是有关抵押权实行方式的判决，而非直接根据抵押权人的申请对抵押物进行强制执行。 (二)竞拍人资格的认定一般认为，具备完全民事行为能力的公民、法人和其他组织，均可作为竞买人，但抵押权人、抵押人可否参加抵押物的竞买？依学说，抵押物拍卖时，抵押权人、抵押物的第三取得人、抵押人、债务人均可参加抵押物的竞买。盖抵押物的拍卖为公开拍卖，抵押物因拍定而归于出价最高的竞买人，拍卖的目的在于使抵押物变价能够获得公正的价格，同时，拍卖之竞买人理应对抵押物的价值为自己判断，故允许上述当事人参加拍卖，对于拍卖的公正性并不会产生影响。笔者认为，抵押权人参加竞拍，自当无异议；然而债务人参加竞拍，就应另当别论。因为根据抵押权实行的原理，只有当债务履行期届满债务人不履行债务时，才可对抵押权予以实行。债务人不履行债务分为无能力履行和有能力而不愿意履行。前者，债务人无能力履行债务，自然也无力参加竞拍；后者，债务人有能力偿还债务而不愿意偿还，其参加竞拍分明有欺诈之嫌。故此，不应准许债务人参加竞拍。另外，根据我国《担保法》第30条的规定，委托人不得参与竞买，也不得委托他人代为参加竞买。第64条又规定，委托人参与竞买的，工商行政部门处拍卖成交价格的30%以下的罚款。这些规定主要目的是为了防止拍卖过程中出现欺诈行为和委托人操纵拍卖现象的发生，但笔者认为此规定过于僵化。笔者认为，不应准许债务人参加竞买，但应准许抵押权人参加竞拍。 (三)拍卖中价金的分配在债权人诉至法院并经法院判决或裁定将抵押物强制拍卖的情况下，由于拍卖在法院主持下进行，故拍卖后，抵押物的拍卖价金可由法院进行分配，分配的公正性能够得到充分的保证。而我国《担保法》53条第1款规定："债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。"由此规定可知，我国法律是允许任意拍卖存在的。因此，在任意拍卖时，拍卖价金分配的公平性就成为了一个问题。如何保证任意拍卖价金分配的公正性？首先要明确的是，抵押物拍卖价金的分配应由拍卖人进行，抵押权人与抵押人在抵押物拍卖委托合同中应当告知拍卖人拍卖的目的，并委托拍卖人对抵押物的拍卖价金按照抵押合同及债权合同的约定进行分配，在全部清偿受抵押权担保的债权后，如有剩余，剩余金额应交抵押人。拍卖人违反上述义务，将拍卖价金交抵押人或抵押权人任何一方而致他方债权不能获得清偿或剩余金额不能获得归还时，拍卖人应当承担违约责任。违约责任的承担方式，在抵押权人获得抵押物拍卖价金而使抵押人的剩余金额不能获得时，拍卖人应当承担向抵押人支付该金额的责任；在因拍卖人将拍卖价金交给抵押人而使抵押权人不能获得清偿时，拍卖人则应承担替代清偿的责任。但拍卖人在承担上述责任后，可以对抵押人取得原抵押权人对债务人的债权或对抵押权人取得余额偿还请求权。其次，在同一抵押物上存在多个抵押权时，数个抵押权人和抵押人应作为抵押物拍卖合同的共同委托人，并应订立拍卖价金分配协议，抵押物拍卖后，由拍卖人按照分配协议进行分配，如不能达成分配协议，则数个抵押权人和抵押人中的任何一人都可诉至法院，要求法院裁决分配的比例或顺序。 (四) 拍卖中抵押物不能卖出时的处理方式日本法律规定，如抵押物不能高于最低保留价的价格拍卖，则法院可根据估价人的意见对该最低保留价进行适当的减价，并另行确定日期进行再次拍卖。在我国，拍卖法及担保法对此问题未作规定，有学者认为可参照日本法律的相关规定进行处理。如抵押物存在保留价，且该保留价经鉴定人估价后作出，而在拍卖过程中竞买人的出价没有高于保留价的，共同委托人可经过协商，适当降低保留价格。在降低后仍然不能卖出时，可由共同委托人进行协商后再次降低价格，但为了保护抵押人的利益，对此必须有一定的限制。该学者认为，在第一次拍卖而没有成功时，经过共同委托人协商，可以降低拍卖最低保留价，保留价可控制在原来最低保留价格的3/4范围内，并进行再次拍卖，如第二次拍卖时，仍然没有人出价高于最低保留价时，则可以再降低到原保留价的1/2，如不能以此价格出售，则应停止拍卖，如抵押权人愿意以抵押物折价的，可由双方协议以抵押物折价清偿，如抵押权人不愿意以抵押物折价的，则应将抵押物归还抵押人，同时抵押物上的抵押权消灭，债权人的债权转化为一般债权。 (五)任意拍卖中对抵押人(按揭人)利益的保护如抵押人事先授权抵押权人在债务人不履行债务时有权出售抵押物并优先受清偿（这种授权协议往往是在订立债权合同时同时订立的），在抵押权实行时就叫作抵押物的变卖。抵押物的变卖也往往采用拍卖的方式进行，实际上此时抵押物的变卖与任意拍卖并无本质差别，但此时抵押权人变成了事实上的委托人。故抵押权人如仅从自己利益的角度考虑，极易损害抵押人的利益。如何制约其权利的行使并保持抵押人和抵押权人双方利益上的相对平衡？笔者认为，美国法律中的规定值得参考。在美国，个人购买住房很多是通过按揭贷款进行的，因此，当购房人无力按期还款付息时，抵押权人（贷款人）可以出售作为抵押物的房产，以优先受偿。这在法律上称为"抵押物出售"，实际上是当场拍卖，虽然在英文中其使用了"sale"(出卖)而非"auction"(拍卖)。出售抵押房屋有两种方式，即"司法出售"和"授权委托出售"。 "司法出售"就是由法院监督的出售，其类似于我国的强制拍卖。在美国，大部分州都可以要求司法出售。有些州的法律规定，出售抵押房屋必须由法院监督。司法出售的优点是，房产转让后产权明确，不再就房产出售发生纠纷。但司法出售的程序复杂，时间较长，而且费用昂贵。 "授权委托出售"实际上是抵押权人主持下的抵押物的任意拍卖(即抵押物的变卖)，但其并非可由抵押权人任意进行，而是有一套严格的法定程序，以保护购房人或抵押人的利益。法定程序主要是要求贷款人（抵押权人）在出售房产前必须发出适当的通知，一般是要求在报纸上登出广告。如果仅在抵押协议中规定了抵押物的授权委托出售，则只有明文规定贷款人（抵押权人）能够购买房产的，贷款人才可以购买。但授权委托出售中投标时如果价金不超过抵押贷款，则贷款人不必付任何现款。按照美国法律的规定，在授权出售房产时，抵押权人应履行"诚信勤勉"的义务。"诚信"（good faith）指诚信地履行自己的义务，完全无意欺骗对方或是以不公正方式为自己牟取利益。抵押权人的出卖权"是为自己的利益而赋予其享有的权利，以使其能更好地实现自己的债权，如果他诚信地为此目的而行使之，未接受买受人的贿赂或与买受人通谋，法院就不应进行干涉，即便该项交易非常不利，也是如此，除非该价格是如此的低，以至其本身就足以表明存在欺诈。" 故抵押权人只要不有意损害抵押人的利益，或对抵押人的利益过于疏忽大意，则不应对此承担责任。"勤勉"（due deligence）是指在抵押物出卖时，抵押权人应尽可能为抵押物获得合理公正的价格尽适当注意的义务，抵押权人对待抵押物出售的态度应如同自己的财产出售一样。抵押权人应在抵押物出售前对抵押物进行估价，勤勉义务要求他至少应征询有关部门对抵押物的价值的估价意见，并对该财产的出卖进行适当的广告。当抵押权人进行这些工作后，则其对抵押物的变价应视为已尽合理注意义务。在美国的莫菲诉金融开发公司一案中，对"诚信勤勉"的解释，成了该案的焦点。案情大致如下：原告莫菲1966年从被告金融开发公司处贷款购买了一幢房屋，以抵押贷款方式支付房款。1981年原告失业。在拖欠了相当期限的欠款后，被告于1981年12月15日将原告房屋拍卖。但出售时只有被告的代表参加竞拍，最后被告的代表出价27000美元，大约相当于原告所欠的抵押款，另加出售的有关费用。最后按此价格成交。拍卖后又过了两天，被告转手将原告房屋以38000美元卖予另一人。1982年2月5日，原告提起诉讼。一审法院认定，被告"未履行勤勉义务，未以诚信使被拍卖的财产获得公平价格"。法院认为，公平市场价格为54000美元，因此，认为被告应付给原告赔偿金即"该财产拍卖的公平价格与拍卖价格之间的差"27000美元。被告为此上诉。在上诉中，州最高法院认为被告未能履行其"勤勉"责任，其主要原因是被告出售抵押房产前并未合理地进行公告。被告虽然进行了公告，但其方式不妥，将售房公告同法律文告混杂在一起刊出。一审法院认为，被告的诚信责任来源于其出售房产时所扮演的角色。表面上看，主持拍卖的并不是被告的律师，但该律师其实还是站在被告一边。被告既主持拍卖又投标，因而有利害冲突。但上诉中，州最高法院认定被告履行了"诚信"义务，所依据的事实是：贷款人或抵押权人履行了拍卖方面的义务；贷款人或抵押权人已按原告要求将拍卖延期一次；虽然被告转手将房产高价卖出，但被告低价购进房产时并不知道很快能在近日内高价出售此房；并无证据表明被告有伤害原告的意思，如留难其他竞买人。此外，州最高法院提出"价格不高本身并不足以表明不诚信，除非价格特别低，以致于司法良知受到震动"。最后，州最高法院在莫菲诉金融开发公司案中制定如下规则：如果贷款人或抵押权人与主持拍卖、购买抵押财产者为同一人，贷款人或抵押权人为了避免在随后的诉讼中败诉，必须做到以下几点：1 遵守法定程序；2 履行其诚信义务；3履行其勤勉义务。此三项义务对贷款人的要求依次加强。根据以上案例可以看出，除非抵押权人按照"诚信勤勉"的原则处理拍卖事宜，否则其拍卖行为很可能不被认可，抵押人可以存在欺诈为由要求撤消抵押物拍卖合同或要求赔偿。四、按揭房屋的增值与抵押权的实行按揭房屋的增殖分为因房地产市场行情的变化导致的自然增殖和因购房人装修导致的人为增殖。在前者，抵押权实行时抵押权的效力自然及于按揭房屋的全部。在后者，则要具体分析。在住房按揭中，购房人（借款人）在与贷款银行订立抵押合同时，抵押房屋一般是未装修的胚房。抵押人装修房屋后，房屋价值明显高于装修前，抵押权实行时，抵押权人是就装修前的价值优先受偿？还是就装修后的价值优先受偿？装修后附着于房屋之上的装修材料，如地板、防盗门窗等，具有何种法律属性？是从物？还是附合物？在德国民法中，对物的构成部分与从物进行了区分，而在法国民法中，从物与物本身的构成部分没有明确的界限，故对于物的构成部分及从物按同一问题来处理。根据德国法的理念，从物是指与主物统属一人所有的能助主物之效用又可与主物分离之物。而物之构成部分则为物的成分，物的构成部分按社会经济的一般观念而将其作为独立的所有权的客体显然不当；而从物则为按一般社会观念具有一定的独立性但在法律上为同命运之物，其与主物之间存在一般的经济的结合即可。从物的认定方式如下：1、须经常辅助主物的使用，因此仅暂时地辅助他物经济效用的，不得称其为从物，例如家具之于房屋，不是从物； 2、非主物的构成部分；3、须与主物同属一人。笔者认为，在房屋装修中，装修材料经过装修而与房屋密不可分，地板、瓷砖、防盗门窗等材料，非经过强力拆除，不能与房屋分离。拆除后其本身价值大为降低，房屋价值则降低更多。因此装修材料已经变为房屋的一部分而非独立的物，它不是从物，而是附合物。在抵押权效力所及的抵押物范围问题上，有学者认为：物之构成部分，不论是在抵押权设立之前即附从于抵押物，还是在抵押权设立以后附从于，皆属抵押权效力所及。对此笔者有不同观点。笔者认为，物之构成部分，在抵押权设立之前即附从于抵押物的，抵押权效力及于其，当属无疑。抵押权设立后附从于抵押物的，如抵押物的价值远大于附合物价值物的，抵押权效力及于附合物，并无不可。但如附合物价值极大，甚至与原抵押物价值相当的，抵押权效力是否还能及于附合物，当不无疑问。现今的房屋装修，由于追求时尚，故往往花费巨大。装修豪华的，装修费用甚至超过胚房价值。在此种情况下，抵押权的效力是否及于附合物？对此，我国法律未作规定。学理上一般认为，按照所有权取得的一般原理，附合物应为抵押物的所有人取得所有权。因附合物与原抵押物由于附合而不可分，因此附合物也应为抵押权效力所及；亦即由于抵押物所有权的扩张，必然导致抵押权的扩张。如《日本民法典》第370条即规定："除抵押地上存在的建筑物外，抵押权及于附加于标的不动产的与之连为一体的物。但是，设定行为另有约定或债权人可以依第424条规定撤销债务人行为时，不在此限。"郭明瑞和杨立新两位学者认为：附合物原则上得为抵押权效力所及，但当事人另有约定或者债权人与债务人故意以此损害其他债权人的或者他人依法得对附合物行使权利时，则抵押权的效力不能及于该附合物。同时笔者认为，抵押权之对于从物的效力的学说值得借鉴。对于抵押权的效力是否及于抵押权设立后所增加的从物，学说上有不同的看法：第一、肯定说台湾学者史尚宽认为，抵押权设定后发生的从物，亦应解为抵押权效力之所及。因为主物与从物的主从关系，非依当事人意思的解释，而应依客观的两物之经济的结合，以定之。第二、否定说台湾学者倪江表认为，抵押权的效力应仅及于抵押权设立时抵押物之从物，如将其扩及设定后所生之从物，实有违当事人之意思。当事人于抵押权设定时仅以抵押物之现存价值为估计，不可能对抵押物将来可能发生的从物进行预见，而且，抵押权人在抵押物价值明显减少时可以要求抵押人承担补足之义务，将将来之从物归于抵押权统属范围也无必要。况抵押物的价值系以抵押权设定时为基准，为何抵押物价值增加时抵押人却没有予以扣除之权利？此对于抵押人来说显有不公。台湾学者李肇伟认为，就事实言，双方当事人设定抵押权之物，恒以抵押物的标准以估定抵押之价额，抵押权设定后增加的从物固不应受抵押权的拘束。李光夏认为，从物与主物究系两物，故如从物成立于抵押权设定之后者，仍为抵押权效力所不及。第三、折衷说此说又有两种观点。一种观点认为要区分动产与不动产。台湾学者姚瑞光认为，从物为动产的，在设定后成为抵押物的从物的，亦为抵押权的效力所及；惟从物为不动产者，其后发生的从物，原则上应不为抵押权效力之所及。因为抵押权的设定，非经登记不生效力。另一种观点认为，抵押权人得将后增的从物一并拍卖，但其无优先受偿权。如台湾学者郑玉波认为，在抵押权设定后增加的从物，如认为包括在抵押权标的物范围内，则对于抵押权人的利益过分维护，对于一般债权人的利益未免削减，因后增的从物，势须以一般财产购得，如认为抵押权效力所及，则等于由一般财产中划出一部分，归入抵押物之中，故对于一般债权人不利。然如不认抵押权效力之所及，则当抵押权实行时，只能拍卖主物，不能拍卖从物，不但无以全主物的经济效用，亦势必因之而贬低主物的价值。所以，抵押权人认为必要时，得将该物并付拍卖，但对于从物的价金无优先受偿权。台湾学者王泽鉴认为，为兼顾当事人利益，原则上应认为抵押权效力仍及于后增加的从物。惟后增加的从物，为抵押权效力之所及，倘影响到一般债权人的共同担保时，则抵押权人于实行抵押权时，虽仍得将从物一并拍卖，但无优先受偿权。一般债权人主张抵押权人无优先受偿权者，应负举证责任。笔者认为，郑玉波和王泽鉴两位学者的观点值得借鉴。笔者认为，抵押权从表面上看是在抵押物上所设的权利，但实质上则是在抵押物的交换价值上设定的权利。抵押权设定时，附合物并不存在，抵押人和抵押权人的本意为在原抵押物的交换价值上设定抵押权。如抵押人和抵押权人约定，抵押权的效力及于后来的附合物，则从其约定；但如无此约定，则不应认定抵押权的效力自然及于附合物。在住房按揭中，如抵押房屋(胚房)的价值不变或大幅攀升时，抵押权人自然不必忧虑。如胚房价值因市场行情而大幅下跌以致仅对胚房实行抵押权不能保证债权实现时，这时在实行抵押权时，抵押权人是就胚房价值优先受偿,还是就装修后的房屋整体价值优先受偿,颇值得考虑。笔者认为，不管是否存在其他的债权人，抵押权人只可就胚房价值优先实行其抵押权(当然拍卖时应将装修后灯房屋整体拍卖)。如果不存在其他的债权人或其他债权人的债权未到期，则抵押权人可对余下的债权予以实行(在经过诉讼后的强制拍卖情况下为强制执行；如不经诉讼而是任意拍卖即变卖的情况下，抵押权人可在对胚房实行抵押权后将余下价值予以提存，然后可再就未实现债权提起强制执行之诉)，但这时所实行的，并非抵押权，而是普通债权。如果存在其他到期债权，则拍卖后剩余的超出胚房价值的部分应在所有的已到期的普通债权的债权人中公平分配(如剩余的价值不足以偿还所有债权，则按比例分配；如足以偿还，则再有剩余应返还于抵押人)。而在抵押的房屋上存在多重抵押时，前序抵押权人更只能就胚房价值优先受偿，余下的价值则为后序抵押权人受偿，再有剩余才可转为一般债权。笔者认为，这样处理，既可保障抵押权人的利益，又不会损害后序抵押权人及一般债权人的利益。但这样做是否有违抵押权的不可分性？《法国民法典》第2114条规定，抵押物之全部，担保债权之各部；抵押物之各部，担保债权之全部。台湾学者郑玉波认为：抵押权设立后，因市场行情的变化，抵押物价值发生增加时，抵押权及于增加的价值部分。同样，抵押物发生价值减损时，抵押权仍及于现有抵押物的价值。笔者认为，购房人以房屋抵押，其本意为以胚房的交换价值为抵押，据此应推知贷款银行也为此意，如因市场行情变化而致胚房价值增加，贷款银行实行抵押权时自可连同胚房增加的价值优先受偿。然而装修后的房屋之价值相对于胚房有大幅度的增加，并非由于市场行情所致，而是由于外力作用（购房人的装修行为）的结果，抵押权人自无权就该增加的价值优先受偿。在市场行情不景气、房价大幅下跌并存在其他债权人时，贷款银行如就装修后的房屋的全部价值优先受偿则可实现债权，如仅就胚房价值优先受偿则无法全部实现债权。这对贷款银行来说是否不公？笔者认为，在实行市场经济的今天，贷款银行放款给购房人，乃是一种商业行为，自然应承担一定风险。银行在贷款时就应考虑到市场风险，并应采取一定的防止风险的措施，如对贷款额度有所限制。由此，笔者认为，上述结论与抵押权的不可分性并不矛盾。第四节住房按揭发生纠纷时的处理一、住房按揭发生纠纷时第三人的确定由于住房按揭法律关系涉及银行、房产商和购房人三方，且包含了借款和购房两种法律关系，当发生纠纷诉至法院时，法院该如何审理？目前存在两种观点：第一种观点认为，住房按揭纠纷实质上包括了房屋买卖纠纷和借贷纠纷，因此应当分案审理，分别由房地产审判庭和经济审判庭分开审理。在房地产纠纷案中银行不列为当事人；在借贷纠纷案中，把购房人、房产商、银行列为当事人。第二种观点认为，住房按揭纠纷虽然包括了房地产买卖和借贷两种不同性质的纠纷，但是由于这两种纠纷紧密不可分，应当合并审理。笔者认为，第二种观点更合理一些，但要具体分析： (一)因房屋买卖纠纷引起的借贷纠纷中第三人的确定房屋买卖纠纷可能导致房产商与购房人之间的权利、义务发生变化，有可能解除房屋买卖合同。如果购房人停止（或暂停）继续向银行偿还贷款，借贷纠纷就会发生。在此种情况下，应将银行列为第三人；或银行以有独立请求权的第三人身份加入诉讼。如果购房人不停止向银行偿还贷款，则不必将银行列为第三人。 (二) 因借贷纠纷引起的房屋买卖纠纷中第三人的确定在发生借贷纠纷时是否将房产商列为第三人，也要具体分析： 1、在银行未按约提供按揭贷款时这种情况一般比较少见，但不排除这种情况的存在。银行未按约提供按揭贷款，将损害购房人和房产商的利益。此时，如购房人提起诉讼，要求银行依按揭贷款合同承担违约责任或承担赔偿购房人损失的责任，房产商可以有独立请求权的第三人身份加入诉讼或购房人与房产商共同提起诉讼。 2、购房人不依按揭贷款合同的约定如期偿还贷款本息时，银行起诉时购房人不依约付款的情形主要有三种： (1)房产商弃楼而致楼盘烂尾的此时，购房人也是受害人，处理上如果把购房人与房产商的买卖关系当成另一法律关系而不顾，银行利益受损害的程度可能更大，且社会效果不佳。实际上，银行受损是由房产商弃楼而造成的，尤其在楼花按揭时，三方共同签署按揭合同书，合同书中房产商与银行的权利、义务关系往往比较松散，但合同书中有关房屋交付及贷款的事项，是三方的意思表示，承担义务的任何一方在合同上对其它两方作出了承诺，这种承诺对特定的相对一方来说，构成了有明显强制力的合同条款，但对非特定的一方来说，如房产商对银行，这种承诺首先体现的是信用，房产商与银行建立的是信用关系，这种关系同样应受法律保护，我国《民法通则》也规定了民事活动应当遵循诚实信用原则。房产商一旦违背承诺，引起银行受损，则应认为房产商的行为与损失有直接关系。按《民事诉讼法》第56条第2款的规定，人民法院在审理银行起诉的此种房产按揭纠纷时，应通知房产商作为第三人参加诉讼。或者，如购房人已起诉房产商，要求其归还购房款、解除合同、支付违约金时，银行可以诉讼判决结果与己有利害关系为由，要求以有独立请求权的第三人身份参加诉讼。 (2) 购房人由于收入流中断或由于其它原因引起的负担加重而导致不能按约偿还本息的在一般情况下，由于此种情形纯粹是由于购房人无力付款引起的，与房产商没有直接关系，诉讼中可不追加房产商为第三人。在按揭贷款合同中已规定了房产商在购房人不能按期付款时承担房屋回购或保证义务时，可追加房产商作为第三人参加诉讼。 (3)购房人以房产商所交楼房不合要求为由停止向银行付款的如房产商所交楼房并不存在严重质量问题，而是购房人在房屋买卖合同生效后反悔的（如认为楼房结构不合理）。此时，银行受损的原因主要在于购房人，而不在房产商。房产商与案件的处理并没有利害关系，不宜列为第三人。如房产商所交楼房存在严重质量问题或房产商所交楼房严重缩水，可认为银行受损与房产商的违约行为有直接联系，此时银行起诉购房人时应将房产商列为第三人。另外，笔者认为，如房产商所交楼房存在严重质量问题或房产商所交楼房严重缩水，即使购房人不提出异议，但由于楼房是借贷合同中的抵押物，银行也可以抵押物的价值过分低于贷款为由，以购房人为被告而提起诉讼，诉讼中应将房产商列为第三人。二、当事人责任的认定及处理（一）类型房屋按揭发生纠纷，根据违约主体的不同可分为三种类型： 1、房产商违约型，具体情况为：(1)违法预售导致按揭无效；(2)弃楼烂尾，无力交房；(3)延期交楼；(4)质量严重不合格；(5)楼房严重缩水。 2、购房人违约型，具体情况为：(1)不付款；(2)逾期付款；(3)提供虚假证明；(4)违法装修导致房屋价值严重降低并存在安全隐患。 3、银行违约型，具体情况为：(1)不按合同的约定期限和金额放款；(2)不按合同约定的利率计息；(3)无正当理由提前收款。另外，还有因自然灾害等不可抗力引起的房屋按揭纠纷。（二）认定及处理下面具体分析对当事人责任的认定及处理： 1、房产商违约型 (1)违法预售导致按揭无效按揭是以房产为基础的，按揭的效力受到多种因素影响，既有土地的权属问题，也有建设是否有效的问题。目前在实践中遇到的按揭无效主要由两个方面的原因所致：一是土地使用权受让违法或未经合法批准用于住宅建设；二是擅自改变建设项目用于住宅建设或未取得预售资格而进行预售。这种无效按揭产生的主要过错在于房产商，当然银行也不能免除其过错的责任，对此种情况的处理为：房产商应将已收款及利息退回购房人和银行，并赔偿违约金及损失，其中应包括购房人另择房屋而花费的费用。当然，如银行和购房人有过错的，其自应承担相应损失份额。如房产商无力赔偿损失和返还钱款，因房屋按揭中已约定房屋作为抵押物并已办理抵押登记手续，银行可以抵押权人身份要求将房屋拍卖并优先受偿，余额再赔偿购房人损失，再有余额可返还予房产商。 (2)房产商弃楼烂尾、无力交房由于这种情况产生的过错在于房产商，银行和购房人全无过错，损失应由房产商全部承担。具体处理办法同(1)。 (3)房产商延期交楼房产商应尽快交楼，并赔偿购房人因房产商延期交楼所致损失，同时支付违约金。 (4)房产商所交楼房质量严重不合格此种情况下，购房人可要求解除合同。由于过错在房产商，房产商应返还购房人首期付款，支付利息及违约金，并赔偿购房人因另择楼房所花费的合理费用；同时应返还银行贷款及利息以及银行所花费的合理费用。另外，银行也可以抵押物价值严重低于贷款数额为由要求购房人增加担保或承担退款责任，房产商承担连带保证责任或回购责任。 (5)房产商所交楼房严重缩水。此种情况下，购房人可要求房产商退还楼房实际价值与合同价值所差款项并支付违约金；或要求解除合同，房产商双倍返还定金及利息、支付违约金、赔偿损失。两种要求的选择权归购房人。银行也可以抵押物价值严重低于贷款数额为由，要求购房人增加担保或承担退款责任，房产商承担连带保证责任或回购责任。 2、购房人违约型 (1)购房人不付款其又分为两种情况：第一种情况为购房人有能力付款而拒不付款。在此种情况下，由于房屋已作为抵押物，银行可以抵押权人的身份要求将房屋拍卖，以拍卖价款优先清偿贷款本息，如不足以清偿，余额可再向购房人追偿。第二种情况为购房人因失业或遭受不幸而导致无力偿还。在此种情况下，考虑到我国的具体情况和社会道德因素，银行不宜立即拍卖房屋，而是应给购房人一定的宽限期（如半年），宽限期届满购房人还不能偿还贷款的，再采取第一种情况下的处理方法。当然，如购房人宽限期届满仍不能偿还贷款，最终仍面临着房产被拍卖而流离失所的悲惨境地。要想避免这种情况发生，购房人（或银行要求购房人）应在办理房屋按揭贷款时同时办理"住房抵押贷款寿险"，即购房人购买相应年期和金额的人寿保险作为贷款的抵押，购房人每月仅需支付贷款的利息，与贷款同年期的人寿保险期满后其保险金恰足以清偿贷款本金，保单的受益人指定为提供贷款的商业银行。 (2)购房人逾期付款作为贷款人的银行应预先考虑到此种情况而在按揭贷款合同中与购房人约定，如购房人逾期付款，则应按一定比例交纳滞纳金，以此督促购房人尽快付款。如超过约定期限或合理期限购房人仍未按约付款，银行可要求拍卖抵押房产。 (3)购房人提供虚假证明当银行发现购房人提供虚假证明时，银行可责令其提供真实证明或提前收回贷款本息直至依法处分抵押物。 (4)购房人违法装修导致房屋价值严重降低并存在安全隐患此时，银行可要求购房人停止违法装修行为；如购房人的行为已造成房屋价值严重降低，银行可要求购房人增加担保，如购房人拒绝增加担保，银行可解除主债权合同，并由购房人承担由此而产生的损失。 3、银行违约型 (1)银行不按合同的约定期限和金额放款此时，购房人和房产商可共同起诉，要求银行履约并赔偿损失。购房人和房产商也可解除合同，并要求银行赔偿损失。 (2)银行不按合同约定的利率计息 (3)银行无正当理由提前收款在上述两种情况下，购房人可拒绝银行的无力要求。如银行的行为导致购房人的利益受损，购房人可要求银行赔偿。如因自然灾害等不可抗力引起房屋受损，以致其交换价值远低于购房人还未偿还的贷款，由于房屋价值降低不可归责于任何人，因此银行无权要求购房人增加担保，价值降低后的房屋仍然是未偿还贷款的担保。如房屋已购买保险，则银行可在保险金上成立物上代位。第五章住房按揭与保险住房按揭市场是潜力巨大的市场。住房按揭业务的开展，给购房人、银行、房产商都带来了诸多益处：对购房人而言，把明天挣的钱今天拿来用，极大提高了生活质量；对银行而言，拓宽了业务领域，拥有了长期、稳定的顾客群；对房产商而言，则是拓宽了顾客的范围，并盘活了资金。因此，住房按揭业务一出台，就受到社会各界的极大欢迎。但是，我们在为住房按揭给社会经济领域带来繁荣而欢欣鼓舞的同时，也应当对它带来的风险有所防范。住房按揭业务包含三个基础法律关系，即：购房人与房产商之间的买卖合同关系、购房人（借款人）与银行（贷款人）之间的借款合同关系及购房人（抵押人）与银行（抵押权人）之间的抵押担保法律关系，其包括购房人、房产商及银行三方主体。对不同的主体来说，其面临着不同的风险。第一节住房按揭中当事人所面临的风险一、对按揭银行来说，其面临的风险如下： (一) 来源于房产商的风险 1、房产商的欺诈行为。房产商取得银行给予购房人的贷款后，用于其他用途，或者携款而去，这种情况在楼花按揭情况下产生的几率较大。 2、房产商由于经营不善，导致楼盘烂尾，无法按期交楼，致使购房协议无法履行,必然导致按揭贷款协议无法正常履行，银行信贷资产受到损害。 3、房产商所建楼房质量不符合合同要求等原因，购房人要求解除购房协议，导致购房人不能正常"供楼"(按约偿还银行贷款本息）。 4、房产商所开发楼房由于质量原因或其他原因，致使无法领到房产证而使按揭无效。 5、房产商违法预售而使按揭无效。 (二)来源于购房人的风险中国人民银行1999年9月21日将《个人住房贷款管理办法》中按揭贷款的期限由最长20年提高到30年，在这30年里，会有各种风险导致购房人不能按期偿还住房按揭贷款本息。 1、自然原因造成的风险。主要指借款人因不幸事故、意外伤害、疾病等原因导致死亡、伤残、丧失工作能力而失去还款能力的风险。 2、社会原因造成的风险。主要是指因所在单位倒闭、撤消、被兼并、政策性裁员等个人无法抗拒的原因而失业或造成收入下降，致使借款人无法继续归还购房贷款。我国目前正处于国民经济结构调整、企业转制及政府机构改革的关键时期，失业、隐性失业的人数将越来越多，同时，银行对借款人未来几年内的收入也很难预测和把握，都将使这一风险加大。 3、主观原因造成的风险。虽然大多数人都是诚实可靠的，但不排除一些人通过弄虚作假等不正当手段来骗取贷款，不予偿还。同时也有一些人主观上认为放弃继续还款会获得更大的利益，从而产生违约行为。如在经济处于低谷、所抵押房屋价值狂跌的情况下，借款人就有可能放弃所购房屋，并拒绝继续还款。 (三) 道德风险由于社会原因，银行在能够实现房产抵押权时也会遇到难处，即在当借款人不能还贷而银行收楼时，是否要将借款人赶出房屋而走上流离失所的境地？这无疑会导致新的社会问题产生。 (四) 来源于抵押物的风险 1、一般情况下，抵押物即房屋是住房按揭贷款安全最基本的保障，一旦借款人在还贷上发生违约行为，抵押权人有权按照合同以法定程序扣押、拍卖、变卖抵押物，获得优先清偿。但在我国住房按揭贷款法律体系和房地产市场体系尚未健全及缺乏相应配套措施的情况下，银行在贷款无法收回时，却往往难以实现其债权。原因有三： (1)在我国，房地产评估业起步较晚，发展时间不长，问题较多，难免会出现房价高估，这无形中削弱了抵押物作为归还贷款本息的保证作用。 (2)从长远看，房地产具有保值增值的能力，但这并不排除由于经济波动等原因导致房地产在一定时期内大幅贬值。 (3)我国房地产市场体系还不完善，拍卖制度尚不成熟，使得抵押物的拍卖成本加大，甚至拍卖失败。 2、抵押物即房屋在借款人还贷过程中可能因为来自外部的原因（如不可抗力）而致使抵押房屋损毁、灭失。 3、由于按揭人或第三人有意无意损毁房屋（如房屋装修中损坏了承重墙），造成房屋价值急剧下降，以致实际价值低于未偿还的贷款本息余额。 (五) 银行的流动性风险由于我国发放住房按揭贷款的金融机构主要是专业银行的房地产信贷部门，其资金来源主要是储蓄存款，基本上属于短期资金来源，而住房按揭贷款期限一般较长，少则三、五年，多则十年、二十年，甚至三十年，因此，金融机构就存在着银行以短期资金负担长期贷款的风险，即流动性风险。 (六) 通货膨胀风险和利率风险如果通货膨胀率过高，银行贷款利率就会呈现出负数。而作为发放住宅抵押贷款这种长期抵押业务来说，银行遭受风险就更大。个人住房贷款发放的同时，其还款方式也同时确定下来，在未来的还款期限内，利率波动有可能导致借款人还贷负担加重影响按期还贷，还有银行利息收入不足以弥补利息支出而造成的风险。 (七) 银行管理风险目前，各商业银行的个人住房贷款均处于起步阶段，对个人住房贷款的决策管理尚缺乏成熟的经验和有效的手段，容易形成管理和决策风险。如对借款人资质审查不严，对借款人发放了超过其支付能力的款项。二、购房人所面临的风险对购房人及其继承人来说，其面临的风险有如下几个方面：第一、由于不幸事故、意外伤害、疾病等原因导致死亡、伤残、丧失工作能力而失去还款能力的风险。第二、由于所在单位倒闭、撤消、被兼并、政策性裁员等个人无法抗拒的原因而失业或造成收入下降，致使无力继续归还购房贷款的风险。第三、由于无力偿还购房贷款而被迫从所购房屋中迁出的风险。第四、由于所购房屋质量低劣所致风险。第五、由于遭受不可抗力和第三人侵害而致房屋损毁、灭失的风险。三、房产商所面临的风险对房产商来说，其面临的风险主要是由于设计及建筑单位的原因所致房屋质量低劣而导致的风险、建筑材料价格上涨以及购房人不继续"供楼"致其承担连带责任的风险。第二节银行方面对住房按揭贷款风险的防范从按揭银行的角度来看，要防止住房按揭贷款风险，必须做好以下防范工作：一、要防范价格高估银行要培养自己的房地产估价员，进行科学的估价。对期房的估价要尤为慎重，自己的估价要与现行市价进行比较，然后确定按揭贷款的比例，以降低抵押房屋所含的债务成分。例如，某房产公司房屋实际成本1000元，由于其地理位置、房屋的结构和套型较好，又正值经济高潮时期，其售价达到每平方米3500元，如银行按70%发放贷款，贷款每平方米为2450元；一年后，经济陷入低潮，购房人还不起贷款，房屋市场价也跌为每平方米1500-2000元，银行处理房屋就有一定的风险。如果在贷前就扣除一些容易变动的因素，将房价评估为每平方米2500-3000元，并降低贷款比例，即只贷房价的50-60%，为每平方米只贷1500-1800元，就可降低市场风险。当然，也可以通过减少贷款期限，增加前期还本付息金额来防范这一类风险。二、要做好对房产商的调查工作在做按揭贷款前首先要做好房产商的资信、经济实力、按揭贷款的房产地点、结构、周围情况、地理环境等调查。要按现有法律和法规的规定，检查房产商是否为准备办理按揭贷款的房产办好一切手续（预售房屋，必须具备预售条件；如为现房，必须保证房产商对其具有完全产权且权利无瑕疵。银行必须加强产权调查。三、要做好对购房人的调查工作在发放贷款前，要调查了解购房人的资信情况、收入来源。要制定适用的个人资信评定标准和评定工作程序，对借款人（购房人）的个人素质、实际收入、财产状况、偿债记录等信用状况进行调查、分析和评估，此时应特别强调借款人收入的稳定性，逐步实现对个人住房贷款申请人资信调查工作的科学化、标准化和程序化。四、作好房屋按揭贷款协议和房屋按揭贷款合同的签定工作其中，对房产商的协议中应明确按揭贷款的房源、质量、贷款资金的使用计划，房产商应协助银行和购房人作好房地产抵押登记等事项。在房屋按揭贷款合同中，要明确利率是固定的，还是浮动的，同时要求房产商为购房人能按期还款付息提供担保，直至回购。另外，还要明确借款人与房产商之间的买卖合同关系，确保其自愿性和合法性。五、作好按揭贷款房屋的抵押登记工作要按照法律和法规及时到有关部门办好按揭贷款房屋的抵押登记手续和其他手续及交纳有关费用，领取他项权证，这是在今后发生纠纷时的法律见证和支持。六、作好按揭贷款后的管理工作楼花按揭中，贷款银行的经办人应经常深入工地，了解按揭贷款房屋（期房）的建设进度、资金使用情况。如为现房按揭，则主要关注购房人的情况，督促购房人按期归还本息，如发现购房人无力归还本息，要尽早采取措施，要求房产商履行回购义务，或拍卖所抵押的房产。七、对于利率风险和流动风险，要靠银行改善经营手段，加强资产负债的管理来解决。第三节西方发达国家保险介入住房按揭的经验在采取风险防范措施的同时，我们也应该意识到：住房按揭交易，涉及三方主体（购房人、按揭银行、房产商），在房屋的生产、交换、消费的过程中，时时刻刻受到各种来自自然和社会的风险的威胁，风险事故的发生有可能造成房屋的损坏或灭失或可能产生某种责任，给人们带来经济上的损失、经营上的困难或使日常生活受到影响，而保险则能消除或减弱这些可能的不利影响。它能保证居民在房屋遭受自然灾害和意外事故而发生损失时，获得一定的经济补偿，从而保证人们日常生活的稳定；它也能化解房地产经营者的经营风险，推动房地产的生产、交易活动；而更为重要的是，房地产保险可增强被保险人的信用程度，有了房地产保险做后盾，银行在个人购房贷款的额度、期限、品种上将不再过于斤斤计较、谨小慎微。房地产保险不但可以给保险业本身以更大的发展空间，而且将为银行业、房地产业的发展铺路搭桥，从而为培育住房市场这一新的经济增长点，为整个国民经济的发展起到巨大的推动作用。保险的诸多优点使我们意识到必须在住房按揭中引入保险，规避和化解风险。西方发达国家在保险介入住房按揭市场方面具有丰富的经验，很值得我们借鉴：在西方发达国家，保险公司（机构）是房地产金融市场的一个重要主体，它包括官方的保险机构和私人的保险公司，前者实际上经营政策性保险业务，后者则经营商业性保险业务，它们在房地产保险市场上，主要开展三个方面的业务：一是为房地产业办理财产保险；二是为抵押的房地产办理抵押保险；三是为房地产金融机构发放抵押贷款办理贷款保险。在个人住房融资业务方面，促进房地产抵押贷款市场发展的保险活动主要是后两种。在美国，房地产保险业高度发达，既有官方的保险机构，也有私人保险公司。作为官方的保险机构有联邦住宅管理局和退伍军人管理局，前者成立于1934年，承包经其认可的任何私人金融机构向居民发放的住宅抵押贷款，其提供的保险的作用在于借款人出现违约时，放款人可以减少或避免因发放抵押贷款而产生的损失。后者成立于1944年，专门为退伍军人从金融机构获得住宅抵押贷款提供保证或保险。除此以外的其他抵押贷款，一般由私人保险公司提供保险。美国抵押贷款公司负责发放私人抵押保险，其目的是为抵押放款者对借款人在协议抵押中因违约造成的损失提供保险。这种保险由借款人支付，但由贷款人认购保险。加拿大的作法同美国基本相似，1945年颁布了国家住宅法案，据此成立了加拿大抵押贷款和建房公司。该公司制定了金融机构发放住宅抵押贷款的一些具体规定，并对符合规定的住宅抵押贷款提供保险。在借款人最终无力偿还的情况下，该公司负责赔偿损失。目前在加拿大属于依据该法案发放的住宅抵押贷款约占抵押贷款的半数以上，其余部分是未经政府保险的普通抵押贷款，这类贷款一般在私人保险公司投保，但投保的成本相对要高得多。在澳大利亚，根据国会通过的《住房贷款保险法》，1965年成立了住房贷款保险公司，作为购房居民在存款不足的情况下引导放款商发放住宅贷款的手段。由于有了贷款保险公司的保险，放款商就可以在没有任何风险的情况下按照惯例的借款价值比率发放贷款。该公司提供保险的主要对象是住宅抵押贷款，自成立以来到1996年底，已办理了80多万笔贷款保险，在帮助居民购房消费、促进住宅金融市场发展方面起着重要的作用。在日本，"人寿保险金融系统"作为住宅贷款担保系统为住宅抵押贷款提供了担保。在英国，由于没有国家金融制度，住宅抵押贷款主要由保险公司作保，通过保险公司保险的住宅抵押贷款要占所有住宅抵押贷款的80%以上。由此可见，西方主要发达国家，由于保险公司的参与与介入，推进了这些国家住宅金融市场的发展，为居民住宅消费提供了政策上的便利，并鼓励和刺激了住宅消费，促进了房地产住宅市场的发展。因此，保险公司介入住宅金融，意义十分重大。第四节我国保险业介入住房按揭的问题一、现状西方发达国家的经验告诉我们，保险业介入住房按揭市场，能对其发展起到极大的促进作用。然而，目前我国的房地产保险却处于一种供求"双冷"的尴尬境地：一方面，房地产保险品种单一，几乎仅限于抵押住房保险，这是购房者按照贷款银行的要求向保险公司投保的一种保险，抵押的住房在火灾等自然灾害或意外事故中所遭受的保险责任内的损失由保险公司赔付，这实际是购房者花钱保障银行的利益；另一方面，公众对这种单一品种的房地产保险反映冷淡，不少消费者认为住房作为一种不动产不可能丢失，所以，其风险很小，且银行是受益者，要投保也该由银行来支付保费，个人没有投保的必要。这种由险种单一而引致对房地产保险的片面认识严重地制约了对房地产保险的需求。如何走出"双冷"困境？笔者认为：关键在于保险公司和银行摆脱计划经济时代的老模式，真正走向市场，向社会提供真正实用和满足需要的险种及其配套服务，使"双冷"变为"双热"。二、走出困境的措施笔者认为，只有开发新险种，才能占领市场，抓住商机。这些新的险种包括：（一）住房信用保证保险所谓住房按揭贷款，是指由保险人承担商业信用中的信用风险的一类新型财产保险业务。凡权利人要求保险人担保债务人或买方信用的保险，属于信用保险；凡被保证人根据权利人的要求，由保险人担保被保证人信用的保险，属于保证保险。尽管二者有区别，但日常通称信用保证保险。在西方国家，住房信用保证保险非常发达，在保险市场与房地产市场上都占有重要地位。购房者由于自然灾害、意外事故或市场风险等原因造成伤残、疾病、失业等后果，不再具有偿还贷款的能力时，银行也将面临收入损失的风险。为降低或消除购房者的信用风险，银行一般要求购房者以所购房屋作为贷款的抵押物。目前我国个人住房抵押贷款额度一般不超过房价的70%，余下的30%以上由购房者以首期付款的方式支付给售房者。在购房者不能还贷的情况下，处置抵押物，从中获得补偿。此时，银行只要能够将抵押房地产以相当与市场价格的七折出售，即可收回贷款本息。这样，银行的风险几乎全部转移到了购房者那里，一旦购房者收入降低或中断，房屋被银行拍卖，损失将非常之大，可谓是天灾人祸之后的雪上加霜，这既不利于社会稳定，也给购房者造成了巨大的主观风险压力，大大抑制了房地产市场的需求。再者，银行为了避免坏帐风险把贷款与房价比率压到70%，致使高额的首期付款超出大多数居民的承受能力，也大大抑制了居民的贷款购房热情。银行面临着要么提高贷款比率，面对更大坏帐的风险，要么缩减住房贷款额度、在房地产市场外徘徊的两难选择。在这种情况下，房地产信用保证保险的重要作用便极其明显。购房者只需交纳少量的保费，在其收入流中断期间，保险公司便可代替购房者向银行归还这段时期的贷款本息，化解了购房者的房屋被低价拍卖的风险，银行也会因为有了保险公司的还款保证而较大幅度地提高贷款与房价的比率。在美国、日本，得益于房地产信用保证保险，贷款与房价比率可以高达95%，这使首期付款额下降到普通居民的承受能力之内。发达市场经济国家的经验值得我们去研究和借鉴。1995年底，天安保险公司首先推出了试行的"商品房按揭保证保险"，为购房者连续三个月未履行或未完全履行约定承担偿还贷款的责任，这一险种的推出既拓宽了天安保险公司的市场份额，也为中国保险也积累了丰富的经验。（二）住房抵押贷款寿险这是与住房信用保证保险密不可分、彼此互补的一种保险业务。如果说住房信用保证保险主要保障的是银行的信用风险损失，而住房抵押贷款寿险的保险对象则是购房者的利益。保险公司按信用保证保险条款在购房者连续三个月无法按贷款合同规定还本付息而代为还贷，一段时期之后，保险公司要向借款人追偿代付的欠款和利息，如购房人无力偿还债务，则保险公司有权处置抵押房屋，这时购房者将在遭受导致其收入中断的天灾人祸之后，面临着房产被拍卖而流离失所的悲惨境地，而"住房抵押贷款寿险"能够避免这种悲剧发生。该项保险保障购房者因疾病或意外事故导致身故或伤残时，其家庭其他成员可使用保险公司提供的保险金继续按期归还贷款，直至本息归还完毕。住房抵押贷款寿险是购房抵押贷款与人寿保险相结合的一个险种，它是ING（荷兰国际集团）模式(个人住房融资与寿险联合运营机制)的核心。ING模式要求购房者购买相应年期和金额的人寿保险作为贷款的抵押，购房者只需支付全部房价的15-20%的首期房价即可购房。在这种机制下，一方面购房者每月仅需支付贷款的利息，人寿保险期满后其保险金恰足以清偿贷款本金，经济负担大为减轻；另一方面，又可确保贷款提供者的债权，不会因借款人中途遭遇不幸以至丧失还款能力而出现贷款无法收回构成风险。在我国，选择ING模式可以从以下几个基本点来考虑： 1、融资对象：夫妻双方均有固定收入的家庭购房者。 2、融资者：拥有长期性资金的商业银行。 3、融资金额：以房价的80-85%为限，即购房者仅需支付房价的15-20%的首期房价款。 4、还款方式：贷款利率每月交付，贷款本金部分通过购买与贷款同年期的人寿保险方式偿还，其保单的受益人应指定为提供贷款的商业银行。 5、由于ING模式不要求第三方作为保证人，购房者应购买失业保险及房屋损失险、医疗保险，以降低寿险公司的风险。笔者认为，ING模式对于购房者、保险公司、商业银行和房产商乃至整个社会的经济增长都具有不可忽视的重要意义。（三）房地产产权保险产权保险的标的是房地产产权，所以产权保险实质是房屋产权契约保险。产权保险的保证人向购房者保证其所购房屋是完全合法的，保证其房屋无其他债务的牵连，即没有任何别人再拥有此房屋的任何部分，对此房屋的任何部分有任何诉讼或纠纷时，房地产保险公司承担一切风险。产权保险增加了房地产交易的可信度，具有广阔的市场前景，在目前我国房地产市场发育初期，由于管理、信息与法律上的不足，房地产市场上的欺诈、投机行为屡见不鲜，房地产纠纷呈急剧上升态势。在整个市场体系尚未完善的阶段，房地产产权保险可起到激浊扬清、规范市场的作用。（四）房地产质量保险由房地产开发商向保险公司投保质量险，当商品房发生承包责任内的质量问题，可直接由保险公司向购房者承担赔偿责任，这样既确保了购房者的利益又可提高房产商的信誉，保险公司对建筑工程质量的有力监督也可促进住宅工程质量的改进，保险公司本身也可借此开拓一揽子保险业务。（五）建筑工程险对于楼花按揭贷款，为防止来源于房屋质量严重不合格等风险，银行可要求房产商投保建筑工程险。第六章住房按揭证券化分析第一节证券及证券化所谓证券，是一种记载财产所有权的有价的书面凭证，故而又称为有价证券。证券发行人是债务人，在依法发行证券后必须履行其一定的义务，如定期发放股息及红利、定期支付利息和到期偿还本金等。证券持有人是债权人，持有证券这种有价的书面凭证就意味着享有处理财产的权利。证券从广义上说，泛指任何有价票据，是一个相当广泛的概念。证券按发行人的性质，可分为直接证券和间接证券。直接证券是指非金融机构如政府、工商企业、个人发行的公债券、国库券、股票以及这些经济单位签署的抵押契约、借款合同或其他各种形式的借据。间接证券是指金融机构发行的存款折、可转证的存款证、人寿保单、基金股份和其他各种债务票据。根据其体现的信用性质，证券还可分为货币证券和资本证券。一些可代替货币使用的信用工具，如支票、本票、汇票等属于货币证券。而公债券、公司债券及股票等，则属于资本证券，这主要是因为他们代表了持有者的资本所有权或资本收益要求权。《中华人民共和国证券法》对证券的范围则作了如下规定："第二条：在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。政府债券的发行和交易，由法律、行政法规另行规定。" 美国《1993年证券法》第2条第1项对证券定义为："'证券'一词指任何票据、股票、库存股票、债券、公司信用债券、债务凭证、赢利分享协议下的权益证书或参与证书，以证券化抵押的信用证书，组建前证书或认购书，可转让股票、投资契约、股权信托、证券存款单，石油、煤气或其他矿产小额利息滚存权，或一般来说，被普遍认为是证券的任何权益和票据，或上述的任何一种证券的权益或参与证书，暂时或临时证书，收据、担保证书或认股证书或订购权或购买权"。我国上海市1990年12月27日公布的《上海市证券交易管理办法》第三条规定证券包括：政府债券、金融债券、公司（企业）债券、公司股票或新股认股股权证书、投资信托受益凭证、经批准发行的其他有价证券。综合来看，证券可以看作是经济学意义上既具有法律属性，又具有在市场上进行转让并要求获得相关的权益回报等特性的有价证券，它反映了一定的经济关系中人们对债务和财产的权属关系。证券的具体表现形式有：债券、股票、支票、大额可转让存单、货币市场证书、住房抵押契约、各类基金券、衍生金融工具票据等。证券化则通常被理解为：以证券形式进行筹资，即将一个非证券的或不如证券更具有流动性的有价物转化为证券并上市交易的行为，它包括债务融资证券化和资产证券化。债务融资证券化是指需要资金的借款人，可以不向银行借款而自行发行有价证券，在金融市场上筹资，即西方经济学中所称的"非中介化"现象。资产证券化是指将缺乏流动性的资产，转换为可以在金融市场上出售的证券的行为。而在住房按揭贷款证券化的运作中，银行将其拥有的住房按揭贷款债权分割为小单位面值的有价证券，出售给社会公众，即出售给广大投资者，从而在资本市场上筹集资金。从金融机构从事房地产融资的角度来看，房地产抵押贷款机构将其所持有的抵押债券加以证券化，由此便使不易在物质形态上进行分割和流通的不动产以价值形态的形式出现，而赋予了能够分割和流动性的特征。这样，银行等金融机构将经证券化后的房地产抵押贷款在抵押市场加以出售，从而很快收回资金，将长期抵押贷款变成了短期内可以收回和流通的东西，有效地从根本上解决了金融机构从事房地产抵押贷款业务中资产与负债的结构性矛盾。第二节住房按揭证券化的必要性、可行性及所遇困难一、必要性（一）对抵押贷款发放银行来讲，住房抵押贷款证券化的益处对抵押贷款发放银行来讲，住房抵押贷款证券化具有如下益处： 1、拓宽了抵押贷款资金的来源住房抵押贷款证券化的过程，实质是把资本市场上的资金引入住房抵押贷款一级市场。在成熟的住房抵押证券市场上，商业银行理论上可以无限制地把发放的抵押贷款债权转让，进行证券化，从而极大地拓宽抵押贷款发放的资金来源。 2、脱离了资本充足率的限制根据国际清算银行对商业银行的资本充足率要求，核心资本占银行加权风险系数资产的比例不得低于4%，即：在核心资本一定的情况下，银行发放抵押贷款是有上限的。然而，通过抵押贷款证券化，把抵押贷款业务从银行的资产负债表内移到表外，变表内业务为表外业务，就可脱离资本充足率的限制。 3、增强了抵押贷款的流动性住房抵押贷款的期限最长可达20-30年，借款人一般在其收入的主要周期内，以分期付款的方式偿还贷款债务。对抵押贷款发放银行来说，信贷资产回收周期时间跨度很大，而通常银行吸收的存款其期限最长仅2-5年。资产与负债二者的期限不匹配，增加了银行经营的风险和管理的难度。但通过证券化，银行及时把长期抵押贷款资产在资本市场抛售兑现，或自己持有变现能力很强的抵押债券，就可有利于银行进行流动性管理。 4、分散了抵押贷款风险当抵押贷款资产被证券化后，原来集中由一家（或少数）银行持有的抵押贷款资产，变为资本市场上很多投资人持有抵押债券，这样就把房屋抵押贷款的风险相应分散。（二）对购房人来说，住房按揭贷款证券化的益处对购房人（借款人）来说，住房按揭贷款证券化的益处为： 1、由于银行受到抵押贷款资金来源不足、资本充足率、短期资金存款与长期资金贷放从而导致流动性风险的制约，因此在提供按揭贷款时条件都非常苛刻，如严格限定借款人资格、尽量缩短贷款期限、减少按揭成数等。这就加大了购房人买房的难度，抑制了他们的购房意愿，同时也制约了房地产业的发展。而住房按揭贷款证券化则可摆脱这些限制。 2、住房按揭贷款证券市场的建立有助于降低按揭贷款利率，减轻了购房人的还款利息负担。（三）对投资者来说，证券化的益处对投资者来说，转让手续的简化，使得交易更为便利。以一般抵押权所担保的债权，虽非绝对不可转让，但此种转让一方面须办理债权让与的手续，如订立契约、交付债权证书及通知债务人等，另一方面也须办理抵押权移转手续，如办理登记等，繁复迟滞，莫此为甚，往往使投资者望而却步，不敢问津。而依发行抵押证券的方式予以转让，则此等缺点尽可克服，因证券乃抵押权及被担保债权的化体，只须背书及交付证券，即生转让的效力，其手续可谓异常简化。 (四) 住房按揭证券化对完善中国资本市场的益处住房按揭证券化必将完善中国资本市场的证券供给结构，为培育和壮大机构投资者的投资力量发挥作用。住房按揭贷款证券化为我国证券市场增添了新的证券品种，有助于完善和丰富证券投资品种，优化证券市场供给结构。住房按揭贷款既不同于股票的高风险和高收益，也不同于政府债券的低风险和低收益。与公司债券相比，它的风险比后者要小，但收益和信用评级却要高一些，所以，按揭贷款证券内含的这种较优化的风险和收益组合，无疑对成长中的中国机构投资者和散户投资者是十分有吸引力的。二、可行性 1、住房按揭贷款债劝适合于证券化一般而论，并非所有的资产都适合证券化。一种资产是否能够证券化，主要取决于证券化的成本与收益之间的关系，只有收益大于成本，才适宜证券化。而决定这种资产证券化成本高低的关键因素在于资产的信用、还款条件和期限的长短。证券化时评估费用低，资产证券担保者的担保费用也低，因而这种资产证券化时的成本就低，这就易于证券化；相反，信用特征复杂、还款资金流量不确定、期限短的资产就不易证券化。而住房按揭贷款债权这种资产具备了信用特征简单、还款条件明确、期限长、评估费用低等特点，因而其易于证券化。 2、住房按揭贷款债权是优质资产住房按揭贷款以住房为抵押品是十分安全的，如果再配合上保险公司的保险，其安全性就更强了。这也就符合证券化资产必须是优质资产的内在要求。如美国的"住房借贷抵押公司"，其证券享有"美国政府赞助机构"所发行证券的待遇，它的证券被人们视为"美国政府机构证券"而走势坚挺，被评为AAA级证券。 3、我国大型的资金管理机构已较完备，居民拥有大量储蓄从证券投资需求角度看，我国已有了一些大型资金管理机构，如保险公司、投资基金等，手中掌握着大量节余资金，需要寻求投资对象。同时，我国居民储蓄存款余额，到1998年6月末已达5万亿。这样一个拥有大量节余资金的群体，将为住房按揭贷款证券化及其上市创造一个必要的市场环境。 4、证券市场日益扩大我国证券市场经过近几年的迅速发展，市场规模日益扩大，现已形成了以深圳交易所、上海交易所为核心，A股、B股、债券等的交易体系，并且培育了一批具备从事证券承销、发行的大型证券公司和信托投资公司，这也为住房按揭贷款证券化创造了良好的主体条件。 5、法律、法规比较健全在法律、法规方面：随着社会主义市场经济体制的建立，作为其运行基础的法律框架已逐步构建起来，特别是经济立法取得重大进展，基本建立了覆盖各个经济领域的法律法规体系，推进速度基本上满足了深化经济体制改革的需要。房地产市场上，法律法规渐趋完善，基本上作到了有法可依，有章可循。《中华人民共和国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》和人民银行颁布的《个人住房贷款管理办法》及一系列规定，是发放个人贷款的重要准则。与个人住房按揭贷款相关的担保、抵押登记等法律法规基本齐全。《公司法》、《证券法》、企业债券管理条例》等有关证券的法律法规，是设立住房按揭贷款证券化的主要法律依据。二实行住房按揭贷款证券化所遇到的困难及解决办法（一）实行住房按揭贷款证券化的主要风险未实行证券化时，风险主要集中于商业银行等按揭贷款发放者行业内部；而证券化的目的之一在于可以把这种风险分散到资本市场，化解风险。但证券化的风险分散化犹如一柄双刃剑，当由于地区性的或局部性的经济失衡发生时，大量借款人因失业等原因无力偿还按揭贷款，风险就会随着证券化而扩散到整个资本市场上，进而传播到整个经济系统。虽然这种系统风险发生的前提是概率较小的局部经济失衡发生，但从按揭贷款证券市场的建立来看，它自身不能抵御这种风险。（二）实行住房按揭贷款证券化在法律、法规上的障碍 1、当借款人由于各种原因不能偿还贷款时，贷款人（按揭权人）处置抵押房屋有许多困难（虽然中国人民银行颁布实施的《个人住房贷款管理办法》第二条规定："借款人到期不能偿还贷款本息的，贷款人有权依法处理其抵押物或质物，或由保证人承担偿还本息的连带责任。"。第三十一条规定："借款人在还款期间内死亡、失踪或丧失民事行为能力后无继承人或受遗赠人，或其法定代理人、受遗赠人拒绝履行借款合同的，贷款人有权按照《中华人民共和国担保法》的规定处分抵押物或质物。"。但事实上，包括担保法在内的有关抵押物处置的法律、法规，没有关于处置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中的居民的处理规定，因此，客观上造成贷款人在借款人不还款时，难以处置抵押物和实现债权。这使得抵押成为有名无实的担保，增加了按揭贷款风险，这不利于以按揭贷款为基础发行的证券的信用级别提升。因此有学者提议，建立符合中国国情的与个人住房按揭贷款相关的《强制搬迁法》。 2、如果进行住房按揭贷款证券化，我国对投资者范围方面尚存在较多限制。目前政府由于担心作为债务人的企业违约给机构投资者带来风险，故禁止主要机构投资者--养老金、共同基金、保险公司购买企业债券，这是不利于住房按揭贷款证券化实践的。 3、住房按揭贷款证券化涉及到一系列税收和会计处理方面特别的要求，而这些在现行的有关政策和法律中均是空白。（三）解决办法笔者认为，要想解决住房按揭贷款证券化在我国所遇到的困难，光从法律方面考虑是无法奏效的。在社会、经济、法律等许多方面的协调、配合下，经过长期的努力，才可能实现我国的住房按揭贷款证券化。第三节欧美和日本房地产抵押债权证券化操作程序介绍一、欧美型抵押债权证券化的操作程序 1、证券设计与收购主要由房地产金融机构首先出面聚集抵押债权，再经过金融中介保险机构担保后，将其进行一系列技术设计，主要是进行标准化组群，组群后的房地产债权在规定有贷款期限、计息方式和还贷方式的条件下，具有了证券化和动产化、能够进入流通的性质。这时再由有关的政府机构进行购买。 2、证券发行政府有关机构将收购的房地产抵押债权面向社会发行。所发行的证券一般都是由证券公司、投资银行、抵押银行等中介金融机构（中介金融机构还包括：住房储蓄银行、保险公司、养老基金等）进行承销。由此形成房地产证券一级抵押市场。 3、信用加强承销商承销的房地产抵押债券，最终要出售给广大投资者，因此必须具有较高的信誉，才能符合投资者购买这种债券所要作出的风险判断。信用加强通过专门的评级机构来进行。 4、上市交易承销商承销的证券在信息披露等有关规定下，经过政府机构保证的高信用评级上市后，在证券市场被不同的投资者购买，由此形成房地产债券的二级抵押市场。二、日本信托型房地产抵押债券证券化的操作程序 1、银行和其他金融机构以及住宅贷款专业公司（以下二者统称"住宅贷款债权人"）将其持有的适合于信托的住宅贷款债权汇集成一定数额后，信托给信托银行，并同时缔结信托契约。在积累债权时，对贷出时间、利率和担保等条件类似的住宅贷款债权进行分类选择。 2、信托银行根据住宅贷款债权信托契约，从住宅贷款债权人手中取得债权证书及其他有关文件，同时发给住宅贷款债权人受益权证书，以证明其拥有信托契约上的受益权。从这时起，受益权就为住宅贷款债权人所有。 3、住宅贷款的债权人将将受益权分为两类，在信托期内归还本息的受益权（第一受益权），由本人作为受益人保存受益权证书；在过了信托期以后归还本金的受益权（第二受益权），则通过将受益权证书卖给第三人的办法流通债权以便于受益人筹措资金。把受益权一分为二是为了防止第二受益权受让人的资金运用效率下降，避免业务复杂化，并以此提高住宅贷款债权信托的商品性。 4、根据前述委托事项，住宅贷款债权人把债务人按约定日期支付的本息，寄给信托银行。在一般情况下，债务人每个月都支付同等金额的利息，并偿还少量本金（特别在贷款初期，在应偿还的本息中利息比重较大）。受益人如通过他人接受偿还的信托债权本金，则不利于资金的运用和简化业务手续。 5、信托银行在托收贷款中扣除手续费、信托报酬之后，对第一受益人（住房贷款债权人）支付债务人所偿还的本金和红利后，再对第二受益人支付红利。 6、信托期结束后，信托银行对第一受益人交付信托所剩的本金，并以此换取收益权证书，对第二受益人交付按时价变现的本金，并以此换取收益权证书。以上两种类型的房地产抵押债权证券化过程，从设计发行的方式看基本上是一致的，只是信用加强的方式和交易方式有所不同，但其实质都在使房地产抵押债权经证券化后能够流动起来，从而有力地推动了房地产金融市场的发展。结束语住房按揭业务顺应了时代潮流，必能振兴房地产业，使其成为我国经济发展中的一个新的增长点。住房按揭利国利民，既能促进经济繁荣，又能提高人民生活质量，国家应大力扶持，并通过法律、政策、经济等手段引导其健康发展。 "安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜，风雨不动安如山"，笔者相信，住房按揭堪当此任。

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