外资并购非上市国有企业的程序（上）/唐清林(6)
（4）外国投资者承担的风险不同。股权并购完成后，外国投资者成为目标企业的股东，自然要承担目标企业的债务；资产并购完成后，外国投资者购买的是干净资产，目标企业的债务不会随资产转移到外国投资者设立的外商投资企业，外国投资者无需承担目标企业的原有债权债务和法律诉讼的风险。
（5）审批风险不同。股权并购过程中，由于外国投资者购买目标企业的股权后使目标企业的性质发生了变化，所以需要履行较为严格的政府审批手续，这使外国投资者承担了比较大的审批风险；资产并购过程中外国投资者承担的审批风险较小，因为需要审批的事项较少。
2．股权并购在实际操作上要注意的问题：
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》，股权并购有两种方式：一种是外国投资者直接购买目标企业股东持有的目标企业股权；另一种是外国投资者购买目标企业的增资或增发的股份。股权并购在实际操作上必须注意以下问题：
（1）股权并购中的目标企业只限于境内非外商投资的股权式结构的公司，即《公司法》所规定的有限责任公司和股份有限公司。如果目标企业是合伙企业、独资企业、没有进行公司制改制的国有企业和集体企业，那就不能进行股权并购。只有上述企业进行公司制改制，外国投资者才能进行股权并购。
（2）当外国投资者直接购买目标企业股东持有的目标企业股权的时候，要分情况讨论。
如果目标企业是有限责任公司，外国投资者不但要与目标企业的拟出让股权的股东进行谈判，还必须征得目标企业其他股东的一致同意。《公司法》第35条第2款规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”因此，如果外国投资者不能征得所有股东的同意，理论上会有其他股东购买拟出让股权的股东持有的股权，从而使并购不能完成。即使所有股东同意转让，但其他股东还有优先购买权，这也可能使并购不能完成。即使外国投资者已经顺利取得目标企业的股权，也不能说并购顺利完成。因为外国投资者成为目标企业的股东后，目标企业的性质发生了改变，成为外商投资企业。根据《中外合资企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作企业法》以及《中外合作企业法实施细则》的规定，设立外商投资企业或者变更为外商投资企业都需要各方当事人签署合营合同和章程，并报外经贸部门批准。因此，如果有目标企业的股东反对向外国投资者出让股权，但没有能力购买拟出让的股权，该股东只要不签署合营合同或章程，就可以使外国投资者的并购行为流产。这一点外国投资者应该给予注意。这是外国投资者进行股权并购过程中的潜在风险。法律上的这种设计有利于保护小股东。当大股东决定向外国投资者转让股权时，小股东为了自身的利益可能反对。在这种情况下，外国投资者可能的解决办法是将小股东的股权以较高的价格一并收购。但对外国投资者来说，无疑会增加并购的成本。
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