打破传统民法架构，构建新的民事权利-义务、救济权-责任体系——对《中华人民共和国民法总则(草案)(二次审议稿) 》的修改意见/卜越
旧文首发。
前些年做了一些法学理论方面的研究，后来因故终止了。
中国民法的理论研究及立法工作均起步较晚。上世纪改革开放前，我国学习、接受的是苏联的民法理论，基于当时的非法治环境，水平当然不高。改革开放后，逐步学习、接受了西方尤其是德国的民法理论。1986年制定的《民法通则》，主要是基于实际需要，从理论准备上来说，则是相当仓促的。已有的东西依然还在，新学习的东西又不能完全消化吸收、融会贯通，如此新旧理论堆积在一起，虽有体现中国特色的创新之处，但各种理论相互掣肘以及总体逻辑架构不严谨仍然是清晰可见的。其后的三十年，随着市场经济的快速发展，各行各业都被高度商业化了。民法学者们也多是走急功近利之路，把国外现成的东西拿为己用，不求甚解，更遑论批判创新。随着学、官一体的学术寡头的形成，理论上的批判创新氛围被进一步压抑，少有人愿意为了理论上的批判创新而长期坐冷板凳。占主导地位的民法学家，虽然法学知识量大面广，著述颇丰，但都不具备批判创新的思维能力。由这些人主持编撰的《民法总则》，在民法基本理论及逻辑架构方面，和《民法通则》相比并无大的改进，有些地方的混乱程度则有过之而无不及。如在《民事权利》一章，《民法通则》规定了财产权、债权、知识产权、人身权四大类，逻辑上已有些问题，而《民法总则》罗列、堆积了二十余种不同称谓的权利，其中不乏包含、交叉和重复，其逻辑混乱到了无以复加的地步。
法学思维需要严谨、周全，法学家应当具备扎实的逻辑学理论功底和高水平的逻辑思维能力。逻辑学为西学之萃，却是中国传统学术里最缺少者。尤其令人担忧的是，现在相当多的做法律工作、搞法学研究的人不通形式逻辑，甚至那些民法理论的头面人物，其著述中的逻辑错误也比比皆是。《民法总则》（草案）就是一个例证。《民法总则》（草案）（二次审议稿）第一、五、八章共计41条，我修改了40条，其中不乏低级的逻辑、语法上的错误。法律编撰上的逻辑瑕疵，必然导致法律矛盾和漏洞。如此不周全的立法，无法适应建设高水平法治社会的需要。
权利、义务、责任是民法的构成要素，三者及其相互关系是民法理论的基本问题。一部民事法律，除了少量的技术性规范外，就是规定民事主体在一定情况下的权利、义务、责任。形象地说，权利、义务、责任及其相互关系的理论构建了民法的框架，而有关权利、义务、责任的具体规定则是民法的填充材料。
笔者已基本搭建起的新民法理论的框架。在下文《修改意见》中，理论创新点主要有：重新对权利进行分类，使权利的外延具有周延性；设立扩大的先占权，将人的全部合法利益纳入权利范围，使权利的边界更加明晰；明确表述所有民事主体的一般义务，有助于促使义务观念深入人心；以权利-义务、救济权-责任构建新的民法逻辑框架，彻底摒弃债权理论；将合法有效的合同纳入法规范，消除所谓的责任竞合；以过错行为责任作为统一的民事责任的归责原则；重新界定民事责任的内容与形式；提炼出举证义务的一般规则；等等。
总共23页 1
[2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] 下一页