打破传统民法架构,构建新的民事权利-义务、救济权-责任体系——对《中华人民共和国民法总则(草案)(二次审议稿) 》的修改意见/卜越(14)
第一百七十二条 二人以上依法承担按份责任,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担责任。
【评论】本条规定按份责任人如何分担责任。但是,按份责任如何确定,本章没有规定,说是“依法”,但《民法总则》的《民事责任》一章不规定,却还要依据下位法,这样的法条还有意义吗?
《侵权责任法》规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”如果不能抽象出比上述规定更一般的规则,那就把该规定作为一般规则,或者干脆就不设本条。
第一百七十三条 二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
连带责任人根据各自责任大小确定责任份额;难以确定责任大小的,平均承担责任份额。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。
【评论】和上条同理。本条规定连带责任人如何承担和分担责任,但是,如何确定连带责任却要由下位法规定,似乎本末倒置了。
第一百七十四条 承担民事责任的方式主要有:
(一)停止侵害;
(二)排除妨碍;
(三)消除危险;
(四)返还财产;
(五)恢复原状;
(六)修理、重作、更换;
(七)继续履行;
(八)赔偿损失;
(九)支付违约金;
(十)消除影响、恢复名誉;
(十一)赔礼道歉。
法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定。
【评论】这里涉及到什么是民事责任,以及民事责任的内容、形式(方式)等重大理论问题。我们先从实践的角度看这些问题。民事责任的强制力是司法强制力,即责任人如果不履行所承担的责任,法院是可以强制执行的。除了货币赔偿(支付)和某些特定物适用返回财产,其他的所谓“责任方式”都是不能强制执行的。判决你修理,你就是不修,法院能强制你修理吗?显然不能。没有强制性,“修理”还是一种民事责任吗?所以,除了返还财产和赔偿损失,其他的所谓“责任方式”只能视为法定义务。对有义务而不履行义务造成他人权利损害的,不论是法定义务还是约定义务,都要承担具有司法强制力的民事责任。民事责任的内容包括恢复受损害的权利、赔偿损失和惩罚性财产赔偿。而民事责任的形式或称方式只有两种,即返还财产和货币赔偿。
第一百七十五条 因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
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