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打破传统民法架构,构建新的民事权利-义务、救济权-责任体系——对《中华人民共和国民法总则(草案)(二次审议稿) 》的修改意见/卜越(16)
第一百七十八条 为保护他人民事权益而使自己受到损害的,由侵权人承担民事责任,受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任,受害人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。
【评论】在因见义勇为使自己受到损害时,“由侵权人承担民事责任”是废话。“可以给予...”为权利,为受益人设立一个选择权似无必要;“应当给予...”是为受益人设立了一个附条件的义务,但如此规定有些绝对。“为保护他人权利”属于行为目的,“自己受到损害”为行为结果,并没有说受益人由此而获得重大利益。如果不分析行为人受到损害的具体原因,也不论受益人获得利益的大小,就都赋予受益人给予补偿的义务,就绝对化了。
第一百七十九条 因当事人一方的违约行为,损害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。
【评论】合同是当事人订立的具有法律约束力的行为规范,是当事人之间的“法律”。虽然合同订立要受制于法律,但合同一旦生效,就意味着得到了法律的认可,就被赋予了法律上之力,合同当事人必须遵守双方的约定。相对于国家机关制定的法律法规而言,合同是合同订立者的“特别法”,具有特别效力:对人的效力范围——只对合同当事人有效;对事的效力范围——只对合同约定的事项有效的;时间上的效力范围——只在合同的有效期内生效。有约必守。只要合同及其有关的责任条款有效,那么一方违约后,就应当适用违约责任。让受害人选择比违约责任于己更有利的侵权责任,是既不合情理,也不合法理的。比如,合同约定:“违约导致财产损害,少于10%的不予追究。”但违约导致的损害发生后,受害人选择对方承担侵权责任,即过错行为导致的损害应当赔偿,这不等于是毁约吗?只要把合同看作合同当事人的“法律”,所谓的“责任竞合”问题就化为乌有了。合同与法律法规不一致时,根据法律规范相冲突时的适用规则,特别法有规定的,优先适用特别法;特别法没规定的,适用一般法。
第一百八十条 民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的,先承担民事责任。
【评论】 承担责任和履行责任应当作出区分。“承担责任”是确定责任由谁来承担,承担责任后,还有一个责任是否履行的问题。本条前半句说的是责任承担,后半句说的是责任履行。仅用“承担”一个概念,无法区分两种情形。故下半句应当表述为:“民事主体的财产不足以支付的,先履行民事责任。”


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