打破传统民法架构，构建新的民事权利-义务、救济权-责任体系——对《中华人民共和国民法总则(草案)(二次审议稿) 》的修改意见/卜越(19)
【说明】本条规定权利损害的救济途径。
第8-9条 在民事纠纷中，当事人对自己提出的请求所依据的事实和理由负证明义务；其中当事人限于客观情况不利证明而对方当事人有利证明的相反的事实和理由，在当事人完成其他证明义务后，转由对方当事人负证明义务。
证明义务转移的适用范围由法律规定。
【说明】当事人在民事纠纷中的证明负担应当称为“证明义务”，而不能称为“证明责任”。当事人对其负有的证明义务应当适当履行，否则就要承担不利的法律后果——这是“义务”的应有之义。
证明义务的分配规则应当由实体法规定。其理由，一是证明义务如何分配是关系当事人在法律纠纷中胜败的重大问题，谁承担证明义务，谁就要在证明不能时承担不利的法律后果；如果把证明义务倒置，当事人在纠纷中的胜负结果就可能被颠倒。二是具体情形中的证明义务分配通常是在实体法中规定的。如在《侵权责任法》中就有16条涉及举证义务的分配。在实体法规范中规定证明义务的分配，其所依据的分配规则也应当由实体法规定。程序法是服务于实体法的。如果制定实体法时依据的规则由程序法规定，那就本末倒置了。三是在我国现行法律体系中，只有民事诉讼法中规定了证明义务的分配规则。而民事诉讼只是民事纠纷解决方式之一，除此之外，还有当事人自行协商解决、第三方调解、仲裁等。民事诉讼法的规定只适用于诉讼程序。在其他民事纠纷解决方式中，也有证明义务的分配问题。应当制定适用于所有民事纠纷的证明义务分配规则——作为一般规则应当在《民法总则》中予以规定。
本条规定的证明义务分配规则具有普遍适用性。该规则由一个一般规则和一个特别规则构成。一般规则为“谁主张谁举证”，特别规则为证明义务转移。特别规则优先适用。
“谁主张，谁举证”，含义如通说。“证明义务转移”与传统理论中的“证明责任倒置”不完全相同。证明义务转移并不单单是证明义务的反向设置，而是在满足了一定的条件之后，证明义务才由一方转移给另一方，故笔者用“证明义务转移”表述之。证明义务转移的前提条件或称构成要件包括：
1、请求人限于客观原因不利证明，而被请求人对相反内容有利证明。证明义务转移与当事人的举证能力、态度、积极性等主观因素无关，而仅与当事人无法控制的客观因素有关。一方不利证明而对方有利证明的对象并非同一内容，而是相反内容。请求人即便因客观原因对自己主张适用的法规范的适用条件不利证明，也不能指望由对方当事人来证明。对方当事人只能就这些适用条件的相反内容即这些适用条件不存在举证和论证。
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