温跃：论正当防卫/温跃
论正当防卫
作者：温 跃 （20231215）
1.现代刑法以排除私力救济为己任，然法治救济的滞后性、效率的低下、损害补偿的不到位，均对受害人不利。赋予受害人一定条件下的私力救济权利，不仅同样能够实现特殊预防和一般预防的社会目的，而且有助于实现社会正义和惩恶扬善。正当防卫正是这种制度设计。
2．私力救济本身具有两种功能：制止犯罪和惩罚犯罪。就正当防卫行为来看，这两种功能有时是合二为一的，既制止了正在进行的不法侵害，同时也惩罚了不法侵害人。顺便说一句，私力救济中的惩罚不法侵害人也能起到特殊预防和一般预防的社会作用。
3．问题是在正当防卫行为中，如果防卫手段方式力度等过当，超出了制止正在进行的不法侵害所需，实质上成为了对不法侵害行为人的惩罚。在制度设计层面，如何对待这种私力惩罚行为？
3.1 一种思路和做法是全面否定超出制止不法行为必要的私力惩罚行为，防卫过当或不适时防卫都作为故意伤害或故意杀人处理。这种思路会长期纠缠在防卫行为的合理界限和不法侵害是否已经结束的困境中。
3.2 另一种思路是不以制止不法行为必要为限，超出部分以各种理由给与合法化处理。
3.2.1我国的《97刑法》第二十条第二款直接规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，也就是说未明显超过必要限度的防卫行为或明显超过必要限度但没有造成重大损害的防卫行为，尽管已经超出制止不法侵害的必要，但仍然视为正当防卫，相当于承认私力救济的惩罚功能。第三款的特殊防卫权的设定，更是承认私力救济的惩罚功能可以脱离制止不法侵害的必要。
3.2.2英国的正当防卫制度来源于一个古老的格言：“一个人的家是自己的城堡”，他在家中享有极高的防卫限度，实际上制度性承认其拥有超出制止犯罪必要的惩罚不法侵害人的权利。
3.2.3德国刑法第33条规定，如果行为人出于慌乱、恐惧或惊吓而逾越正当防卫的界限，不罚。换句话说，德国刑法对于一部分防卫过当行为，不作为正当防卫对待，但采取“不罚”策略容纳之。值得注意的是德国刑法第33条适用于防卫不适时，即防卫人出于慌乱、恐惧或惊吓，明明不法侵害已经结束，而防卫人误以为没有结束而仍然进行防卫造成不法侵害人损害的。
4．防卫过当是各种正当防卫理论和实务逃脱不了的坎。如何认定防卫过当？如何定罪处罚防卫过当？
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