温跃：论正当防卫/温跃(10)
12. 无独有偶 ，江西宜春市高某波正当防卫不起诉案在案情上与于欢案有惊人的相似，防卫人高某波被骗入传销组织，在人身自由、健康、安全遭受传销人员侵害时，面对多人的围殴，尽管不法侵害人没有持器械，防卫人持刀反击，造成一人死亡，二人轻微伤的客观后果，检察机关从防卫人的角度设身处地地考虑，认为防卫人处于紧迫状态和紧张心理下的反击行为没有明显超过必要限度，属于正当防卫。于欢案被认定防卫过当且不处于紧迫状态和紧张心理下，承担防卫过当的刑责，减轻处罚判有期徒刑5年。而案情相似的高某波案认定在紧迫状态、紧张心理下高某波的防卫行为没有明显超出必要的限制，属于正当防卫而不起诉。由此可见，“紧迫状态、紧张心理”不仅影响防卫过当情况下是否能够获取“免于处罚”的量刑优惠，还能够直接影响防卫行为是否明显超出必要的限制从而影响认定是否构成正当防卫。
13．最后，谈谈防卫过当是故意犯罪还是过失犯罪问题。
13.1 清华大学的黎宏认为：“既然认定防卫过当就不能再认定为过失犯，过失防卫过当的存在即是对过当行为进行二次减免，既适用《刑法》第20条第2款，又适用过失犯的从宽，但这种从宽处罚的优惠只能使用一次，否则会造成违反罪刑法定的结果。”
13.2 北大梁根林认为：“原则上把防卫过当评价为过失的防卫过当，只在例外情况下承认故意的防卫过当。”
13.3 中国政法大学的曲新久认为：“即使在构成要件层面具有故意，在罪责层面也可能仅是过失，所以防卫过当也可能是过失致人死亡。”
13.4 中国政法大学的王平认为：“对防卫人的优惠评价不能过度，如果把防卫过当一律评价为过失，那么就是给予了二次优惠，把本来意义上的故意降格为过失，是一次优待，对防卫过当从宽处罚也是一次优待，所以应当谨慎把握好优待的尺度。”
13.5 我认为防卫过当是故意还是过失的争论是基于一个普遍的误解：正当防卫不具有伤害或杀人的故意。确实，正当防卫是合法行为，正当防卫制度是排除行为违法性的制度。但正当防卫必须依靠对不法侵害人的故意伤害或故意剥夺其生命才能达到防卫目的，实现正当防卫的制度价值。因此，正当防卫行为肯定是故意行为，换句话说，正当防卫行为具有伤害或杀人的故意。
13.6当正当防卫行为明显超出必要限度时成为防卫过当行为。一个行为，事后被法官判定正当防卫就是故意行为，而事后被法官判定明显超出必要限度时就成为过失行为了？
13.7 还有一种思路：防卫行为本是故意行为，明显超出必要限度部分有过失，属于陈璇所说的“在紧迫状况和紧张心理下”的不合理的、有过失的、不能容忍的误判，故成立防卫过当，并要承担刑责。这种思路面临的困境是：有些防卫过当不是处于紧迫状态和紧张心理，而是出于泄愤和报复而防卫过当。这类防卫过当怎么可能是过失行为呢？
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