温跃：论正当防卫/温跃(2)
4.1 最高法、最高检和公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》规定：
4.1.1认定防卫过当应当同时具备明显超过必要限度和造成重大损害两个条件，缺一不可。
4.1.2立足防卫人防卫时所处处境，结合社会公众一般认知，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。
4.1.3造成重大损害是指造成不法侵害人重伤、死亡。
4.2 由于认定防卫明显超过必要限度尽管强调以社会公众一般认知为标准，但在实务操作时仍然会出现仁者见仁智者见智的主观差异，如同以色列政府对巴勒斯坦人的反击是否超过必要限度而防卫过当了，世界各国及其民众出现仁者见仁智者见智的差异。因此有不少学者给出反民主原则进行认定。最高法院研究室的周加海认为应该以“多数服从少数”的方式来判断是否明显超过必要限度。即合议庭法官中两个人认为明显超过必要限度，而一个法官认为未明显超过必要限度，判决认定未明显超过必要限度，即属于正当防卫。张明楷认为：“关于明显超过必要限度的判断问题，还是应当考虑少数的意见，比如在15个检委会委员中，有5人认为防卫不过当时，就不能认定成明显超过必要限度”。周加海和张明楷之所以持有这种反民主法则，是因为合议庭或检委会在目前中国倾向于从严从重打击刑事犯罪的维稳角度，更会倾向于认定防卫过当。值得注意的是多数服从少数的反民主原则，与合议庭议事表决法定按照少数服从多数原则相冲突。
4.3德国法从防卫人心理角度给与防卫过当不罚的制度设计值得借鉴。人民大学冯军认为：“刑法第20条第二款应该修改为：防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻处罚；如果防卫人由于惊吓、恐惧、紧张或者仓促而明显超越必要限度造成重大损害的，应当免除处罚”，可见，冯军是主张采取德国刑法的“防卫过当但不罚”处置模式的。在“惊吓、恐惧、紧张或仓促”情形外，冯军坚持正当防卫限于制止不法侵害之必要说。冯军认为：“当防卫人占据绝对优势时，只要他的行为对制止不法侵害而言是不必要的且为刑法所禁止的，就是过当行为。”
4.4我国刑法中对之采取“不明显超过必要限度（不仅要考虑不法侵害已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫性和现实可能性）或未造成重大损害的（特指重伤、死亡），仍认定为正当防卫”的制度设计，更结合特殊防卫权，实质上扩大了正当防卫的认定范围，否定了以制止不法侵害为必要的限制。
4.5 最高法、最高检和公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》里也侧重于防卫人的心理因素，强调“要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人”，确保量刑适当公正。可见，目前我国司法实务部门对防卫人处于紧迫状态和紧张心理造成的防卫过当，不是采取德国法的“不罚”，而是在量刑时适当酌定减轻，实务中很少对紧迫状态和紧张心理的防卫过当适用免除处罚，而是直接认定防卫行为没有超出必要限制因而属于正当防卫行为。（参见最高检发布的正当防卫典型案例《江西省宜春市高某波正当防卫不起诉案》）
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