温跃：论正当防卫/温跃(3)
5．人民大学的陈璇也同冯军一样主张参照德国刑法对紧迫状态和紧张心理造成的防卫过当采取“不罚”的处置，但陈璇给出的理由与冯军不同，陈璇从误判特权角度对德国刑法第33条进行法理解释。
5.1 陈璇认为：“当行为人对侵害的存否发生误判时，由于受损方并未通过任何违法行为制造利益冲突，因此 否定行为人享有误判特权。（即假想防卫不享有误判特权，不成立正当防卫）”“当行为人对侵害的严重程度和是否仍在持续发生误判时，由于利益冲突的出现可归责于受损方，且行为人对误判没有过错，因此在合理误判的范围内承认防卫人享有误判特权，受损者有义务对此予以容忍。（即德国法的防卫过当但不罚）” 其实，陈璇和冯军都是想参照德国法对紧迫状态和紧张心理引发防卫过当的情形给于刑事上的容忍和不罚。
5.2我认为我国刑法把“未明显超过必要限度”或“未造成重大损害”的防卫过当行为直接划入“正当防卫”的范围，是明智的、值得赞扬的立法。
5.3对于“明显超出必要限度且造成重大损害”的防卫过当行为，如果是出于惊吓、恐惧、紧张或者仓促引发的，免除处罚；如果是出于泄愤和报复等其他原因，减轻处罚。这样的立法会引发如下的困境：防卫过当是由于紧迫状态和紧张心理误判导致还是出于泄愤和报复导致？大多数防卫人都会主张防卫时处于紧迫状态和紧张心理，如果认为绝大多数正当防卫都是在紧迫状态和紧张心理下进行的，因此，绝大多数防卫过当都“不罚”了。要想认定出于泄愤和报复导致防卫过当，几乎不可能或难度很大，正如要想否定防卫时不处于紧迫状态和紧张心理难度也很大。
6．防卫不适时也是各种正当防卫理论和司法实务绕不过的坎。
6.1 且不谈德国法把防卫不适时当成防卫过当的一种情形，在德国法33条下给予“不罚”的优惠待遇，我国刑法中防卫不适时分为事前防卫和事后防卫，两种情形均不认可为正当防卫，而是直接以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚的。
6.2 不法侵害已经结束，防卫人采取防卫行为称为事后防卫。不法侵害是否结束？看似一个事实问题，实际上一个认识问题和心理问题。这涉及到不法行为人的心理状态，他是否主观上放弃了不法侵害？他是否确实丧失了不法侵害的能力？学者们对此多从防卫人在慌张恐惧的情形下是否能够准确地判断出不法侵害已经结束。
6.3 确实，如果不法侵害已经结束，防卫人由于慌张恐惧而误以为不法侵害没有结束而给予不法侵害人打击，属于事后防卫吗？德国法对此认为构成防卫过当，但“不罚”。最高法、最高检和公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》里这样表述：“对于防卫人因为恐惧、紧张等心理，对不法侵害是否开始或结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一的原则，依法做出妥当处理”。可见，两高和公安部对此也没有想清楚到底该怎么处理。所谓“依法做出妥当处理”是指故意伤害？故意杀人？过失致人重伤？量刑时给予优惠？还是仍然视为正当防卫？昆山于海明反杀案，不法侵害人刘海龙用砍刀背面打击于海明，在砍刀脱手后，于海明捡起砍刀，刘海龙逃向自己的车子方向，于海明追过去砍死了刘海龙。当于海明捡起砍刀，刘海龙逃窜时，刘海龙的不法侵害结束了吗？有人说刘海龙可能去车上拿其他凶器继续不法侵害于海明，所以刘海龙的不法侵害没有结束。这是事后为了给于海明脱罪的推测，如果刘海龙车上并没有任何凶器可供使用，如果于海明因为前面被无辜暴揍而慌张恐惧误以为刘海龙还会拿凶器，而追上前砍杀刘海龙，于海明这个认识错误会导致什么结果呢？故意杀人量刑时优惠？过失致人死亡？事实是昆山检方以于海明属于正当防卫而不起诉。可见，由于两高和公安部也没有想清楚如何处理，所以，实务中就仁者见仁智者见智了。按照德国刑法33条属于防卫过当，不罚。我不认为德国法的制度设计特别好，但两高公安部的文件“依法做出妥当处理”实在不清不楚。
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