温跃：论正当防卫/温跃(4)
6.4 其实，不仅在恐惧紧张情形下对不法侵害是否结束容易发生认识错误，有的情况下冷静的旁观者也无法判断不法侵害是否结束。
6.4.1 张三举刀把李四砍得满脸鲜血，然后张三丢掉屠刀立地成佛，表示战斗已经结束，
张三的不法侵害结束了吗？李四能否对张三进行合法攻击？这里张三的不法侵害是否结束取决于张三是否具有真实的放弃不法伤害的意图，即使张三真有放弃不法侵害的意图，李四当时场景下是否应该相信张三确实放弃了不法侵害？对这种情况，最高法、最高检和公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》是如此表述的：“对于不法侵害虽然暂时中断或被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行。”主动放下屠刀或被夺取屠刀的不法侵害人，随时都能够恢复不法侵害的意图，即所谓的“诈降”的可能性总是存在的，取决于不法侵害人的主观意志，继续实施侵害的现实可能性也总是存在的，难以彻底排除的。也许不法侵害人转身又掏出了一把刀或枪，好莱坞的“英雄”潇洒地转身离去，却被不法侵害人从背后再次放倒。好莱坞的“英雄”是否应该在不法侵害人头上再补一枪，以彻底杜绝不法侵害人继续实施侵害的现实可能性？让防卫人现场准确地判断出不法侵害人是否真实放弃不法侵害，是否不具有继续实施不法侵害的现实可能性，是荒谬的。即使是冷静的旁观者也无法准确判断不法侵害是否已经结束的。
6.4.2 北大陈兴良对此问题的解决方案是：“不法侵害正在进行的判断应该以防卫人的利益保护作为优先考量。”也就是说，不法侵害是否已经结束，不是客观状态，而是从有利于防卫人角度出发，能够使得防卫人脱罪的，就认定不法侵害正在进行。清华大学的周光权显然不同意陈兴良的上述观点，他认为“优越利益保护论可能与我国刑法第20条所规定的不法侵害正在进行相冲突，因为不法行为何时发生，防卫行为何时作出并不最重要 ，只要防卫行为可以保护优越的利益就足够了 。”显然，陈兴良试图淡化正当防卫的“不法侵害正在进行”的要求，以保护防卫人优越的利益作为正当防卫正当化的根据，但他直接以维护防卫人优越的利益作为不法侵害是否正在进行的判断标准，过于粗鲁和强词夺理了。周光权以刑法第20条上的用语“不法侵害正在进行”为由作为反对陈兴良的优越利益保护说，看似固守法条，实则无益于解决不法侵害是否结束的理论困境。
6.5 我认为不法侵害是否结束问题，如果防卫人没有任何防卫行为，从结果上看，是个客观事实问题，即不法侵害人最终确实没有再作出新的不法侵害行为。但是如果防卫人进行了防卫行为，不法侵害是否结束就是个不可事后验证的主观推测问题，即防卫人或冷静的旁观者或事后审判的法官推测不法侵害人当时是否有意愿并有能力继续进行不法侵害？这种主观推测结合个案的行为类型和具体情境，完全是仁者见仁智者见智且事后无法验证其真假。而不法侵害是否结束又直接决定着防卫人成立正当防卫还是故意伤害或故意杀人。当立法规定不法侵害“正在进行时”才可以进行正当防卫，这实际上限制和剥夺了大多数场景下的防卫权。与其无聊地讨论构想不法侵害是否结束的若干种情形或判定标准，不如好好地反思一下正当防卫制度如何鼓励公民制止不法侵害。想当年在刑法中添加特殊防卫权时，就有很多人担心特殊防卫权被恶意使用。这么多年的司法状况是：特殊防卫权不是被恶意使用了，而是被高高闲置了，广大民众的心态是多一事不如少一事，装个怂吃个眼前亏总比回击后蹲监狱要好。要想制止不法侵害，必须要给受到不法侵害的人回击的权利，这种权利不能局限于“不法侵害正在进行”，也应该包括受到不法侵害之后。因此，我认为正当防卫理论和立法应该摆脱“不法侵害正在进行”的要求，不以制止不法侵害为必要，正当防卫的正当化根据是法律授权的私力救济，允许防卫人“当场”对不法侵害人进行私力惩罚，这种惩罚本身也是保护防卫人自身的人身安全，具有预防不法侵害人再犯的特殊预防的功能，同时也是预防其他潜在不法侵害人实施不法侵害的一般预防的功能。换句话说，用“当场”替代“不法侵害正在进行”，在不法侵害的当场，防卫人进行的防卫行为均属于正当防卫。“当场”包含不法侵害行为结束后持续的一个合理“射程”。“当场的”私力救济惩罚不法侵害的行为是否方式或力度上过当？那是另一个问题。
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