温跃：论正当防卫/温跃(5)
6.6 清华大学的张明楷曾经从被害人承诺角度谈到类似的问题。当张三出手伤害李四时，可以视为张三承诺李四也可以伤害他。张明楷认为李四如果回击打伤了张三（轻伤以下），公权力根本就不该过问，属于被害人承诺免责范围。
6.7 我认为面对不法侵害，防卫人具有当场回击惩罚不法侵害人的权利 ，而不用考虑不法侵害行为是否已经结束。如果战场上规定只有敌人对你开枪时，你才有权开枪回击，那是极其荒谬的。在战时，战士均有权杀敌。哈马斯杀害了1400多名犹太人，以色列政府对巴勒斯坦的狂轰滥炸是在哈马斯杀害犹太人事后，而不是“正在进行时”。以色列政府的行为属于自卫行为吗？显然是的，自卫行为不该要求必须是不法侵害正在进行时。以色列政府的自卫行为是否过当？巴勒斯坦哈马斯组织杀害了1400左右的犹太人，而以色列政府反击时已经杀害了17000多名巴勒斯坦人，且还不罢手从而引发世界舆论的谴责。尽管社会政治上的“正当防卫”概念不完全等同于法律上的“正当防卫”，但把正当防卫局限于“不法侵害正在进行”确实不必要且难以认定，违背“正当防卫”概念的社会通行含义和人们的直觉。是时候放弃法律中正当防卫概念的“不法侵害正在进行”的含义了。
6.8 “不法侵害正在进行”既包含事后防卫，也包含事前防卫。通常强调不法侵害进行时，是指不法侵害已经结束后的防卫行为是否构成故意伤害罪或故意杀人罪。事前防卫归属于犯罪一般争议不大，通常的正当防卫一般是不法侵害已经开始后的状态。特殊情况下针对不法侵害是否开始也会发生争议。张三威胁要杀害李四，并买刀回家磨刀霍霍，张三的不法侵害行为开始了吗？李四能否先下手为强杀害张三？李四成立正当防卫吗？一般认为李四不成立正当防卫。但李四如何私力救济呢？有保护自身安全的救济途径吗？李四去派出所控告张三要杀害他？张三还没有实施杀人行为，派出所如何惩治张三？派出警察24小时守候保卫李四？等张三杀人得手了，警察再出动惩治张三，对李四有实质意义吗？李四先下手为强杀害张三成立故意杀人罪，这种情境不是逼迫李四成为罪犯吗？最高法、最高检和公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》对此表述是：“对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始”。“形成现实、紧迫危险的”是指具有“现实的、紧迫的”危险状态，而不是真实发生了不法侵害。如果这时可以进行正当防卫，意味着如今两高公安部允许进行“事前防卫”。扬言并买刀后磨刀霍霍甚至踩点了，属于“现实的、紧迫的”危险状态吗？我国刑法对预备犯以不处罚为原则，处罚为例外。公权力都不轻易处罚预备犯，私力救济的正当防卫制度允许对预备犯事前防卫？“现实的、紧迫的”危险状态是指危险犯？“现实的、紧迫的”危险状态是指不法侵害实施前的危险状态，是认定不法侵害行为“开始”的考量因素，充其量是犯罪的预备阶段，不该与刑法危险犯的危险状态相混淆。
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