温跃：论正当防卫/温跃(6)
6.9 因此两高《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》：“对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始”的表述是不严谨的，容易误导人们实施“事前防卫”。准确的表述是：不法侵害行为着手后，可以进行正当防卫。不同的侵害行为，刑法上对“着手”的认定不同，但着手前的预备行为即使形成“现实的紧迫的危险性”，也不可以实施正当防卫 。换句话说，不能以“现实的、紧迫的危险性”作为不法侵害开始的标准，而是应该以不法侵害行为的“着手”作为不法侵害的开始。
7．防卫意图作为正当防卫的要件是没有问题的，以此区别正当防卫与防卫挑拨。防卫挑拨是欠缺防卫意图实际上出于故意伤害或故意杀人的意图 。
7.1把防卫意图作为区分正当防卫与互殴的依据是错误的。互殴双方固然具有伤害对方的故意，这点在双方“约架”的互殴中非常明显。正当防卫时防卫人也具有伤害对方的故意，防卫人是通过故意伤害对方达到当场制止不法行为和惩罚不法侵害的目的，因此“看行为人在主观意图上是为了防卫合法利益还是故意不法侵害他人”是无法区分正当防卫和互殴的。临时打斗的场合，先动手的一方应认定为实施不法侵害行为，后动手的一方应认定为具有防卫意图、实施正当防卫的行为。后动手的一方显然也具有伤害对方的故意，防卫的故意与伤害对方的故意并不矛盾，要实施防卫行为必然要实施故意伤害对方的行为，通过伤害对方达到防卫的目的。以防卫人具有伤害对方的故意而认定为互殴，从而对双方都按照故意伤害罪定罪处罚，纯属概念混乱，思路不清。动手的先后顺序是认定正当防卫行为的关键。谁先引发矛盾、谁制造矛盾升级、谁对于冲突有过错、是否使用或准备凶器、是否纠结他人？等等都不足以认定互殴，不足以否定正当防卫的成立。当一方先动手时，对方没有避让、保持克制的义务，法无须向不法让步，对方有回击对方不法侵害的权利，对方的回击应该成立正当防卫。两高和公安部在《指导意见》中的表述：“一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为”是错误的。因为其设定了在一方先动手情况下，另一方具有回避克制的义务，不该立即回击，否则就不被认定为“防卫行为”，不被认定为具有防卫意图。
7.2对正当防卫行为再防卫构成故意伤害或故意杀人。正当防卫行为是合法行为，对合法行为不得正当防卫，正当防卫只能对不法侵害进行。不法侵害行为不需达到犯罪程度，只要达到违法程度即可对其进行正当防卫。
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