温跃：论正当防卫/温跃(9)
11.于欢案二审判决书中有一段表述：“杜志浩一方虽然人数较多，但其实施不法侵害的意图是给苏银霞夫妇施加压力以催讨债务，在催债过程中未携带、使用任何器械；在民警朱秀明等进入接待室前，杜志浩一方对于欢母子实施的是非法拘禁、侮辱和对于欢拍打面颊、揪抓头发等行为，其目的仍是逼迫苏银霞夫妇尽快还款；在民警进入接待室时，双方没有发生激烈对峙和肢体中突，当民警警告不能打架后，杜志浩一方并无打架的言行；在民警走出接待室寻找报警人期间，于欢和讨债人员均可透过接待室玻璃清晰看见停在院内的警车警灯闪烁，应当知道民警并未离开；在于欢持刀警告不要逼过来时，杜志浩等人虽有出言挑衅并向于欢围逼的行为，但并未实施强烈的攻击行为。即使四人被于欢捅刺后，杜志浩一方也没有人对欢实施暴力还击行为。因此，于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重”。
11.1二审法院根据这段表述认定于欢防卫时不是处于“惊吓、恐惧、紧张或者仓促”状态，所以于欢的防卫过当不能适用于人民大学冯军建议的“免除处罚”或陈璇建议的“误判特权”。
11.2 我认为于欢母子当时是否处于紧迫状态和紧张心理恰恰有不同的解读。于欢母子从下午4点至晚上十点多长达七个多小时一直被限制甚至剥夺人身自由，其间，一伙人将苏银霞、于欢的手机收走，杜志浩用污秽语言辱骂苏银霞（于欢母亲）、于欢及其家人，将烟头弹到苏银霞胸前衣服上，当着于欢的面侮辱其母，将裤子褪至大腿处裸露下体贴近苏银霞脸部，杜志浩又脱下于欢的鞋让苏银霞闻。杜志浩还打于欢耳光，其他讨债人员实施了揪抓于欢头发或按压于欢肩部不准其起身等行为。22 时 07 分，公司员工刘付昌打电话报警后，于欢母子指望得到民警解救，然而出警的几个民警到现场后并未立即解救被剥夺人身自由的于欢母子，而是告知要债好好谈，不要动手。随后民警离开于欢母子被困的接待室，于欢、苏银霞欲随民警离开接待室，杜志浩等人阻拦，并强迫于欢坐下，于欢拒绝。杜志浩等人卡于欢项部，将于欢推拉至接待室东南角。民警当场并未阻止杜志浩等人不允许于欢母子离开接待室的行为。被困了七个多小时并被殴打、侮辱的于欢母子等到警察后仍然得不到解救，是多么的绝望啊！在这种绝望心境下于欢拿起桌子上的水果刀，想自我救济冲出被围困的接待室，警告杜志浩等人不要靠近，然而杜志浩等人还是围堵了上来，于欢在这种紧张、恐惧、紧迫的状态下持刀乱捅了围堵上来的人。实在不能同意二审法院认定：“于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重”。我认为于欢的行为符合冯军的“如果防卫人由于惊吓、恐惧、紧张或者仓促而明显超越必要限度造成重大损害的，应当免除处罚”。其实，我国现行刑法对于防卫过当也给了量刑：“应当减轻或者免除处罚”。认定于欢防卫过当，同时认定他防卫时“由于惊吓、恐惧、紧张或者仓促而明显超越必要限度造成重大损害”，判其免除处罚也不违背现行刑法。
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