论证明义务分配规则 ——以民事纠纷中的证明义务分配规则为重点/卜越
旧文首发。
前些年做了一些法学理论方面的研究，后来因故终止了。
现在发出来，希望能对做相关研究的人有所助益。
论证明义务分配规则
——以民事纠纷中的证明义务分配规则为重点
卜越
（2010年6月）
“采用何种原理以及基本原则来彻底解决证明责任分配问题，是古今中外有关学者孜孜以求的奋斗目标。从与此相关的法理学说所展现的历史长河来看，虽然各种不同的理论学说在不同的历史时期不断出现，但此问题本身存在极大的难度，迄今尚未形成一种完美的理论来彻底解决这一法律上的历史难题。”（毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社，第34页。）本文试破解此难题，以抛砖引玉。
一、证明义务的概念
本文所说的“证明义务”，就是传统理论中的“证明责任”。“义务”与“责任”在日常用语中经常混用，但是，如作为法律术语，则应当具有确定的法学涵义。法律上的“义务”和“责任”都表现了主体的不利益，但二者的性质和产生的根据不同。当事人基于法律规定或者当事人的约定应为的行为，称为义务，包括法定义务和约定义务。义务与权利相对应，履行义务是为了实现和保障他人权利。义务具有强制性，其强制性就在于有责任作保障。违反义务就要承担法律上的不利后果，即法律责任。即法律责任以法律义务的存在为前提，有义务且违反义务才有责任；没有违反义务，就没有法律意义上的责任。当事人在法律纠纷及诉讼程序中应当对某些事实予以证明，这是法律为当事人设定的一种行为上的约束，这种行为上的约束具有义务的全部法律特征：基于法律规定而产生，是为了满足对方权利的实现和防止己方权利的滥用，具有法律上的约束力，如果不履行或者不适当履行，就要承担法律上的不利后果。故当事人在法律纠纷及诉讼程序中的证明负担应当表述为“证明义务”，而不能表述为“证明责任”。学界关于“义务说”的种种非难，源于对义务法律特性的误解，如认为违反义务就要受到法律制裁、就会产生损害赔偿责任等等。其他有关“证明责任”性质的种种学说，如“后果说”、“负担说”等等，如汤维建先生所言，“都不是对举证责任本质属性的终极性抽象和一般性概括，都应成为被进一步追问的对象，并使之最终划归权利说和义务说的对峙范畴。”（汤维建：《民事证据立法的理论立场》，北京大学出版社2008年版，第55页。）虽然我国学界使用“证明责任”或“举证责任”已经约定俗成，但笔者认为，法律术语应当有严格的规范性。对“责任”的误用源于对“义务”、“责任”及其相互关系的错误认识，还是及时纠正为好，以免贻误后人。
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