论证明义务分配规则 ——以民事纠纷中的证明义务分配规则为重点/卜越(5)
综上，笔者认为，证明义务是指主张适用某个规定权利、义务、责任的法规范的当事人，应当对该规范的适用条件，通过举证或者论证，使对方当事人或者第三方信服的义务。
二、证明义务分配的一般规则
（一）证明义务分配规则是实体法规则而非程序法规则
证明义务的分配规则问题通常为程序法学讨论的问题，笔者认为，这或是该问题一直未能说清的原因之一；证明义务的分配规则应当由实体法规定。其理由，一是证明义务如何分配是关系当事人在法律纠纷中胜败的重大问题，谁承担证明义务，谁就要在证明不能时承担不利的法律后果。“证明责任的负担就是败诉的一半”。（[德]莱奥.罗森贝克《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第64页。）如果把证明义务倒置，当事人在纠纷中的胜负结果就可能被颠倒。如此重要的问题，应当在实体法中规定。二是具体情形中的证明义务分配通常是在实体法中规定的。刚刚由全国人大常委会通过的《侵权责任法》共计92条，其中有16条涉及举证义务的分配。在实体法规范中规定证明义务的分配，其所依据的分配规则也应当由实体法规定。程序法是实现实体法的工具和手段，是服务于实体法的。如果制定实体法时依据的规则由程序法规定，那就本末倒置了。笔者认为，所有设定权利、义务、责任的法规范都包括或蕴含了证明义务的分配：适用证明义务分配的一般规则无需特别规定，只有例外情况需要特别规定。三是在我国现行法律体系中，只有民事诉讼法中规定了证明义务的分配规则。而民事诉讼只是民事纠纷解决方式之一，除此之外，还有当事人自行协商解决、第三方调解、仲裁等。民事诉讼法的规定只适用于诉讼程序。在其他民事纠纷解决方式中，也有证明义务的分配问题。应当制定适用于所有民事纠纷的证明义务分配规则——作为一般规则应当在《民法通则》中予以规定。而适用于所有法律纠纷的证明义务分配规则则应当在宪法中予以规定。
（二）证明义务分配的根据
为当事人设立以及在当事人之间分配证明义务的根据是什么？笔者认为，其根据（或称指导原则）有三：
一是公平。公平是法律的最高原则，（王泽鉴：《民法学说与判解研究》第六册，中国政法大学2005年版，第281页。）也是分配证明义务的根本原则和终极目的。法律纠纷中的公平主要表现为，各方当事人的权利受法律平等保护，义务的分配公平合理，实事求是、准确合理地确定责任。民事纠纷中，笼统地说“侧重保护受害人”是不准确的。因为并不是每一个案件中受害人主张的利益损害都是受法律保护的，对方当事人也不一定都是应当承担侵权责任的人，甚至也不一定是侵害人（其行为导致对方权利损害的人）。故在因果关系确定之前，不能把被请求人作为侵害人看待，此时不能“侧重保护受害人”。因果关系确定后，双方的关系为受害人和侵害人的关系，此时就要适当加强对受害人的保护。但在责任确定之前，还不能把被请求人作为侵权人看待。只有责任确定后，双方的关系才为受害人和侵权人的关系。证明义务的分配应当反映双方当事人之间关系的上述变化，以实现程序上及实体上的公平。
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