论证明义务分配规则 ——以民事纠纷中的证明义务分配规则为重点/卜越(7)
此处所说的“证明义务转移”，不同于行为举证意义上的“举证责任转移”。后者指的是“在举证责任已经确定的状况下，在一方当事人履行举证责程中出现的举证行为变动、来回转移的现象。”（汤维建：《民事证据立法的理论立场》，北京大学出版社，第203页。）行为举证是当事人的权利，而非义务或者责任。将行为举证称为“举证责任”本身就是错误的。
“证明义务转移”与传统理论中的“证明责任倒置”意义基本相同，但后者的表述不准确。由对方当事人对特定事实和理由负证明义务，并不单单是证明义务的反向设置，而是在满足了一定的条件之后，证明义务才由一方转移给另一方，故笔者使用“证明义务转移”表述之。通说认为，举证妨碍是实行举证责任倒置的一个原因。（汤维建：《论民事诉讼中的举证责任倒置》，载于《法律适用》2002年第6期。）比如《证据规定》第七十五条规定的：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”此种情况貌似举证义务转移，其实只是认定事实的一种方法——推定。正如我国台湾《民事诉讼法》第282条规定的：当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致疑难使用者，法院得审酌情形认他造于该证据之主张或依证据之事实为真实。（汤维建、许尚豪：《建立举证妨碍制度，完善证据立法》，载于中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=18075。）
证明义务转移的前提条件或称构成要件包括：
1、请求人限于客观原因不利证明，而被请求人对相反内容有利证明。这是证明义务转移的实质条件。证明义务转移与当事人的举证能力、态度、积极性等主观因素无关，而仅与当事人无法控制的客观因素有关。通说认为证据距离远近是是实行证明责任倒置或者转换的原因。（汤维建：《民事证据立法的理论立场》，北京大学出版社2008年版，第208-210页。）当事人与证据距离“远近”只是一个形象的说法。是否有利证明，不是“距离远近”所能表达的。一方不利证明而对方有利证明的对象并非同一内容，而是相反内容。被请求人负担的转移证明义务是与其抗辩权相统一的。请求人即便因客观原因对自己主张适用的法规范的适用条件不利证明，也不能指望由对方当事人来证明。对方当事人只能就这些适用条件的相反内容即这些适用条件不存在举证和论证。
2、负证明义务的当事人已经完成了除不利证明的内容以外的其他证明义务。即证明义务转移不是将当事人负担的证明义务的一部分事先分配给对方，由双方各自负担自己的义务，而是有条件地转移：请求人不完成不利证明内容以外的其他证明义务，证明义务就不向对方转移。
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