温跃：论刑法上主客观的主义之争/温跃

温跃：论刑法上主客观的主义之争/温跃
温跃：论刑法上主客观的主义之争
温跃（20240206）

1、刑法上的主观主义与客观主义之争实际上是理论视角之争，由于双方使用了不同的话语体系，所以厘清双方观点和思路之前，先从术语开始考察。

2、犯罪是指人的行为违反了刑法禁止性规定。客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害，刑法评价的对象只能是客观行为，刑事责任的有无和大小，均应当以行为为基础。犯罪人的内心状况和人格不应成为法律谴责的对象；主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性，行为人内心的、隐藏的实施某种犯罪行为的可能性，便是刑罚的根据。对犯罪人科以刑罚，并非仅因为其行为已经发生实际损害，而是犯罪人具有一定的危险人格，即违反生活常态的性格和对法秩序的敌意。不论客观主义还是主观主义，都是主张刑法处罚犯罪的人，无罪的人不要承担刑事责任。何为人之“罪”？客观主义与主观主义有不同的解答。

3、一个完整的刑法分则条文在罪状里应该给出一个罪的特征或要素，尽管立法时会省略一些特征从而成为简单罪状或空白罪状，但叙明罪状里还是会给出相对完整的特征或要素的，比如，第三百零五条　【伪证罪】“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”在此，我们看到一个罪名的罪状具有：主体、主观方面、客观方面。伪证罪侵害了司法秩序，因此，其客体或法益也是明确的。

4、换句话说，从法条罪状上看，构成一个罪名或成立一个犯罪，必须具备客观要素（行为模式和犯罪结果、因果关系等）和主观要素（故意过失、目的动机、违法性认识可能性、期待可能性等），犯罪主体（责任能力和身份等）是放入客观要素里，还是放入主观要素里，尽管有争论，但意义不大，从哲学本体论来看，犯罪主体可以放入主观要素一边，从犯罪主体不受犯罪人意志左右的角度看，把主体涉及到的责任能力和身份放入客观要素一边也无不可。

5、构成要件有广义和狭义之分，广义的构成要件，是指构成要件构成刑罚之法律效果的一切法律要件，亦即指可罚性之要件。本来，“犯罪构成要件”与“犯罪成立的条件”是等价表达式，都是表达一个人成为罪犯必须具备的要素或条件。然而，刑法上的客观主义者由阶层论框架出发，“要件的符合性或该当性—违法性---有责性”或“不法—罪责”其话语体系里，“构成要件符合性或该当性”术语中的“构成要件”是指罪状里表达的行为模式，相当于客观要素，不包含主观要素里的故意过失和违法性认识等，故意过失和违法性认识等不属于“构成要件”的范围，在阶层论的客观主义话语体系里，满足了构成要件的符合性或该当性，并不构成刑法分则里的犯罪，而是同时要满足有责性或具有罪责、非难可能性，才能“成立”犯罪。换句话说，在阶层论的客观主义话语体系里，其“犯罪构成要件”相当于“犯罪的客观构成要件”；要“成立犯罪”除了要满足“构成要件的符合性或该当性”，还需要满足“罪责”，即具有故意或过失，同时具有违法性认识等主观因素。阶层论喜欢把罪责的满足看成是一种评价活动，即具有构成要件符合性后，通过评价活动把罪责归属于犯罪人。在这种意义上，三阶层或二阶层中的“有责性”或“罪责”都可以看成是主观归责过程。完成了归责评价后，就“成立”犯罪了。

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