温跃：论刑法上主客观的主义之争/温跃(10)
13.11.2 刑法上的客观主义会给出如下解释：迷信犯和不能犯之所以不可罚，是因为其行为事前和事后判断都绝对不可能触犯法益，或说不具有侵害法益的危险，因而不可罚。未遂犯（能犯未遂）之所以可罚在于事前或行为时判断其行为具有触犯法益的可能，或具有侵害法益的危险。比如，张三用手枪射击20米处的李四，没有击中李四，是未遂犯。因为尽管没有击中李四，但在事前或行为时判断，张三射击李四的行为是具有击中李四可能的。而拿手枪打飞机是没有击中飞机可能的。比如，以为被害人在床上而开枪射杀，但实际上被害人却在屋外，这是不能犯；如果被害人就在屋内，因被害人躲闪而未能射中，这是未遂犯。张三买到的是具有致死性的毒药，但为了掩人耳目将其装入调味瓶并放入橱柜中，但是在其投毒时由于一时疏忽将其他的调味品当成了毒药，张三投毒不成功，张三是未遂犯。
13.11.3 不论主观主义还是客观主义，它们都要区分不能犯和未遂犯（能犯未遂），因为它们都想给立法上的“思想犯迷信犯不能犯不可罚，未遂犯可罚”各做出自己的合体系解释。我认为结果无价值论的客观主义者张明楷等人给出的关于未遂犯可罚的解释是有问题的，他们用事后评价的“侵害法益的危险”作为未遂犯的结果来论证未遂犯的可罚性。我认为从事后评价来看，未遂犯不具有侵害法益的危险，现实性否定了可能性。因此客观主义要想区分不能犯和未遂犯，只能从事前（或行为时）的评价角度来看，未遂犯具有侵害法益的可能性，而不能犯和迷信犯都不具有侵害法益的可能性。我们可以事前谈论一个行为的危险性，而不能事后谈论一个行为的危险性。事前谈论一个行为是否具有侵害法益的可能性，可作为理论特设站在客观主义立场上用来区分对象不能犯和手段不能犯情形下的不能犯和未遂犯（能犯未遂）：即从事前或行为时看，能犯未遂具有侵害法益的可能性，而不能犯不具有侵害法益的可能性。从行为的事后评价来看，不能犯和能犯未遂都不具有侵害法益的可能性。
13.11.4结果无价值的客观主义者张明楷等人的立场在解释不能犯不具有侵害法益可能性问题上是有说服力的，但客观主义体系在解释未遂犯（能犯未遂）问题上是难以自圆其说的，从构成要件的符合性上讲，未遂犯不符合客观主义思路，同时，用事后判断侵害法益的危险来为未遂犯可罚做论证也是不成功的，危险或危险状态不是未遂行为的实在后果，一个已经完成的未遂行为，谈不上对法益具有危险性，谈不上侵害法益的可能性，现实性排除了可能性。换句话说，客观主义在不能犯不可罚性上是成功的，但在解释未遂犯可罚性上是不成功的，即使从事前判断有助于区分不能犯和未遂犯，但事前判断行为具有侵害法益的危险性，这种危险性不是行为的结果，不能从结果无价值角度论证未遂犯具有可罚性。客观主义应该采纳或承认未遂犯、预备犯和危险犯等制度设置是立法者采纳主观主义思路的产物。相比而言，主观主义者要大度得多，主观主义用人身危险性解释未遂犯是没有障碍的，但对于不能犯和迷信犯难以解释，主观主义者会直接采纳客观主义的立场对待不能犯和迷信犯，承认其不具有侵害法益的可能性，因而不可罚。
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