温跃：论刑法上主客观的主义之争/温跃(11)
13.12 关于迷信犯、愚昧犯和不能犯
13.12.1【案例五】彭某因与基层干部黄某有矛盾而产生了将黄致死致残的念头，遂找到自吹会邪法杀人的罗某，提出要罗用邪法将黄致死或致残，罗满口答应。彭与罗订立了邪法杀人合同，并给了罗酬金。罗得钱后即溜走，后又扒窃作案被抓获，在罗身上搜出杀人合同一份。在讨论此案中，有的认为彭某已构成故意杀人罪，应按杀人未遂处罚。
13.12.2【案例六】李某与他人通奸后，遂起谋杀本夫孙某之心。李听说头发能毒死人，把一小把头发剪成米粒长，拌在饭菜里企图毒死孙某。孙吃饭时发现饭菜里有头发，没有继续吃下去。后经告发将李某逮捕。经鉴定，头发系无毒物，不会致人死亡。孙也吃下去一些头发，对身体并无不良影响。
13.12.3 案例五是迷信犯，案例六是愚昧犯，有学者认为迷信犯欠缺犯罪故意，赵秉志认为迷信犯和愚昧犯都欠缺犯罪行为（赵秉志认为迷信犯的行为属于犯意表示，不是犯罪行为），我认为迷信犯和愚昧犯既不欠缺犯罪故意，也不欠缺犯罪行为，只不过其行为不可能侵害法益，站在客观主义立场上看，属于不能犯，不可罚。
14、关于教唆未遂问题。
14.1【案例七】当张三教唆李四杀人，李四没有实施杀人行为。
14.2 按照客观主义观点，李四未实施杀人行为，张三教唆意图就没有得到实现。如同张三有杀人意图但一直没有实施杀人行为，不能给张三定故意杀人罪一样，客观主义者认为张三不成立故意杀人罪（教唆犯）。有学者从共犯从属性的客观主义立场认为:坚持客观主义意味着在正犯没有实行行为的时候，就不能处罚共犯，否则即是主观主义。主观主义者认为张三具有教唆他人杀人的意图，并实施了教唆行为，具有主观恶性和人身危险性，尽管李四没有按照张三的教唆实施杀人行为，也应该处罚张三。主观主义者主张张三的教唆犯既遂，按照故意杀人罪（教唆犯）惩处。
14.3在此，都能自圆其说，很难说客观主义还是主观主义更討立法者喜欢。如果刑事政策是严厉打击教唆犯，正如曾经我国专门设立“传授犯罪方法罪”以严厉打击对未成年人犯罪的教唆行为，那么立法者可能会倾向于主观主义立法，把教唆未遂作为犯罪行为加以打击。事实上，我国刑法总论是这样规定的：《中华人民共和国刑法》第二十九条 第三款：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。可见，我国刑法立法上取主观主义立场。其实，这是一个价值取向问题，不存在主观主义立场或客观主义立场谁更正确问题，也不存在共犯的从属性说或独立性说谁更正确问题。如果恐怖活动猖獗，人心自危，行为人用重金收买对方从事大规模杀人的恐怖活动遭到拒绝的场合，按客观主义的共犯从属性理论，被教唆的人没有犯被教唆的罪时，对教唆者就无法定罪处罚，立法和司法难以放纵这类危险的犯罪发生，自然会倾向于采取主观主义立场。比如，俄罗斯联邦刑法典第34条第5款规定:“如果实行犯未将犯罪行为实施完毕，不影响其他共犯承担犯罪预备或者犯罪未遂的刑事责任。行为人没有成功地教唆他人实施犯罪，不影响教唆犯承担犯罪预备的刑事责任。”
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