温跃：论刑法上主客观的主义之争/温跃(12)
15、关于违法性的评价是否以行为人具有责任能力为前提问题
15.1客观主义认为违法性的评价不需要考虑行为人的责任能力，只要考察行为人的行为是否违反刑法禁止性规定，是否具有构成要件符合性，同时不具有阻却事由即可；主观主义认为行为人不具有责任能力或者没有故意或过失，那就不存在刑事违法性。
15.2 其实，这是客观主义和主观主义在各自的话语体系里定义“违法性”这个术语含义而已，没有正确与错误之分。但在不同的定义下，会推出不同的结论。按照主观主义的定义，无刑事责任能力的精神病人杀人的行为没有刑事违法性，也不属于不法侵害。精神病人杀人时，不能实施正当防卫，因为正当防卫需要存在“不法侵害”的前提。由于我国最高法院已经出台司法解释允许对精神病人进行正当防卫，所以，就不能再选择主观主义关于违法性的定义了。按照客观主义立场，无刑事责任能力的精神病人杀人行为仍然具有违法性，属于不法侵害，可以对其正当防卫。
16、关于偶然防卫问题
16.1【案例八】张三本有杀死李四的故意，正好一天看见李四追杀王五，张三趁机杀了李四。从主观主义立场看，张三有杀人故意，实施了杀人行为，成立故意杀人既遂。
【案例九】李四不法侵害张三，张三本来就有杀害李四的想法，乘正当防卫之机杀害了李四。
16.2 主观主义思路一：张三杀李四的故意杀人行为具有非法性，具有主观恶性和“严重的规则违反性，从而行为无价值”（尽管有人说行为无价值论与结果无价值论是客观主义内部的争论，其实行为无价值论是行走在主观主义的边缘的骑墙说），而正当防卫是违法阻却事由，因此正当防卫是合法行为，所以，因此，张三不成立正当防卫，张三只成立故意杀人既遂。
16.3主观主义思路二：正当防卫需要防卫意识，欠缺防卫意识不成立正当防卫，比如，防卫挑拨。因为丧失了防卫意识，正当防卫就演化为互殴，演化为故意伤害或故意杀人了。因为张三本有杀人故意，所以，本案张三不成立正当防卫，而是故意杀人既遂。
16.4客观主义思路：正当防卫只是阻却违法性事由，无关行为人的主观意识，张三杀李四的行为，客观上阻止了李四对王五的不法侵害（案例八），或客观上阻止了李四对张三的不法侵害（案例九）。如果张三杀李四是出于防卫意识，就成立正当防卫，就是合法行为，如果张三杀李四是出于故意杀害李四的意识，就成立故意杀人罪，那么张三行为能否排除非法性、阻却非法性，就完全取决于张三的主观意识，仅因行为人的意图不同就对同一结果做出完全不同的评价，这是典型的主观主义思路，这是不可接受的主观归罪。因此客观主义认为正当防卫不需要行为人具有防卫意识，客观主义反对根据是否具有防卫意识判断是否成立正当防卫。张三的行为客观上制止了李四不法侵害王五，且不存在防卫过当和防卫不适时，故张三的行为是正当防卫，是合法行为。张三有杀李四的犯罪故意，但由于张三杀李四的行为是合法的正当防卫行为，尽管存在李四死亡的后果，但这个后果不是张三故意杀人罪的后果，而是张三正当防卫的后果，因此有学者主张张三成立故意杀人罪（未遂），而我认为在这条思路下，由于不存在相应的杀人行为，张三仅有犯意，而不成立故意杀人罪。
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