温跃：论刑法上主客观的主义之争/温跃(14)
18、最后谈谈客观要件对于主观要件的位阶性。
由于刑法上的客观主义并不否认主观因素在成立犯罪上的作用。只不过强调刑事责任的根据在于犯罪行为对法益的侵害。彻底的客观主义应该是行为对法益造成侵害就具有可罚性，但目前阶层论客观主义都是折中的客观主义。换句话说，所有的客观主义流派都承认主观因素在成立犯罪上的作用，也就是说可罚性的根据不仅仅是行为对法益的侵害，还必须在有责性考察上具有非难可能性，从而才能成立犯罪。比如，即使行为人客观作出符合罪状的行为且产生实害，但倘因缺乏违法性认识，对于法定犯则阻却罪过，行为人不可罚或减轻处罚，这属于典型的主观主义立场。然而在折中的阶层论客观主义体系中，这种体现主观主义精神的出罪的违法性讨论被收归有责性或罪责这一阶层讨论范围，成为客观主义理论的一部分。这样一来，客观主义的大旗究竟在招摇什么成了问题，因此，客观主义者（不论是行为无价值的客观主义者还是结果无价值的客观主义者）都一口咬定“从客观到主观的顺序”是客观主义大旗的醒目标志，当然，他们是结合阶层论来谈论的，并以此作为客观主义阶层论最醒目的标志。
18.1 客观主义者张明楷教授在其《阶层论的司法运用》强调：“构成要件符合性的判断应当从客观到主观，而不能从主观到客观”。周光权教授也认为：如果要坚持刑法客观主义立场，就应该承认在客观归责时准确进行规范评价，确保客观优先，以缩小归责范围的意义。
18.2 刑法上的客观主义基本上是伴随阶层论进入我国的。客观主义重视构成要件的客观性，尽管他们也承认故意过失违法性认识等主观因素在罪责上对犯罪的成立起到限定作用。按照阶层论思路，客观判断优先于主观判断，构成要件符合性是认定犯罪成立的第一步，构成要件描绘出某种犯罪的行为类型，当行为人的行为符合这一行为类型时，就认为具有了构成要件的符合性或该当性。如果不具有构成要件的符合性，即使具有犯罪的故意或过失，也不成立相关犯罪。比如，运输尸体的行为不是运输毒品的行为，即使有运输毒品的犯罪故意，也不成立运输毒品罪（未遂）。客观主义者反对从主观到客观，即根据运输毒品的故意寻找运输毒品的行为，即使运输的尸体，但行为人误以为运输的是毒品，也成立运输毒品罪（未遂）。从客观到主观的客观主义思路把“不能犯”排除出犯罪行为。前面我们已经论述了如今中国刑法学界和实务界逐渐接受“不能犯”不该作为未遂犯处理。从客观到主观的路径并不总被立法和司法实务接受的，有些情况下从客观到主观的路径得不到立法者的认可和采纳。
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