温跃：论刑法上主客观的主义之争/温跃(15)
18.3 【案例十】张三参加聚会时，发现客厅衣架上挂着一件和自己穿的高仿假名牌一模一样的真名牌外套，张三也将自己的外套顺手挂在真名牌外套的边上。聚会结束时，张三仔细辨认了两件外套，最后将自己的假名牌外套穿回家（事实一）。
张三参加聚会时，发现衣架上挂着一件和自己穿的假名牌一模一样的真名牌外套，就打算在聚会结束时掉包，将他人的真名牌外套穿回家。于是，张三将自己的外套顺手挂在真名牌外套的边上。聚会结束时，张三以盗窃的故意，仔细辨认了两件外套，穿走了自以为是他人所有的真名牌外套，但回家之后发现还是自己的那件高仿假名牌外套（事实二）。
18.4 【案例十一】李四从商店购买了两斤黑胡椒粉，一直放在家里没有使用（事实A）。
李四为了在抢劫财物时将胡椒粉撒入被害人眼中，于是从商店购买了两斤黑胡椒粉，一直放在家里没有使用（事实B）。
18.5 阶层论的客观主义者张明楷认为：案例十由主观到客观的思路，融入盗窃的故意的主观内容之后，张三的行为是盗窃未遂。案例十一考虑到李四抢劫罪的主观故意，李四的行为就成为“为了犯罪，准备工具”的抢劫预备行为。张明楷得出结论：如果遵循从客观到主观的判断顺序，预备犯、未遂犯、中止犯都丧失了刑事责任的基础。只有依据主观主义思路，它们才有存在的意义和价值。张明楷进而认为：像主观主义那样从主观到客观，那样会导致办案人员从犯罪嫌疑人口供入手，进而寻找契合主观因素的客观行为。张明楷认为为了获取口供，办案人员难免不刑讯逼供。因此，张明楷得出结论：客观主义更有利于保护人权。
18.6 由于预备犯、未遂犯、中止犯都不具备完整的客观构成要件，甚至如陈忠林所说的：逻辑上讲，“为了犯罪”就不是“犯罪”，预备是还没有着手实行犯罪，还没有开始，怎么是犯罪呢？因此，预备犯不是不具备完整的客观构成要件问题，而是预备犯的行为完全不是客观构成要件行为。刑事立法上规定处罚预备犯、未遂犯、中止犯等，不是出于其行为符合客观构成要件，而是从刑法上的主观主义思路考虑其具有犯罪的故意，其人身危险性需要得到惩处。确实正如张明楷所说如果遵循从客观到主观的判断顺序，预备犯、未遂犯、中止犯都丧失了刑事责任的基础。但我国刑事立法仍然把预备犯、未遂犯、中止犯都在总论中规定为可罚性行为。张明楷主张从客观到主观的判断思路，是想从方法论上废除我国刑法第22条、第23条和第24条关于预备犯、未遂犯、中止犯的立法规定吗？釜底抽薪？
18.7 我国刑法上的阶层论客观主义者竭力强调的由客观到主观的递进方法论，有个隐含的基本前提：构成要件必须完备，实行行为必须定型化。否则必须借助主观因素来判定构成要件的符合性。且不谈我国刑法分则大多数条文罪状的主客观要件都不完整，需要根据学理补充完善，更重要的是有的罪名的客观构成要件是无法细化描述的，完全需要根据主观因素来规范表述，离开了主观因素，完全无法描述客观要件行为（比如，把生病的母亲送达恐怖分子即将袭击的医院的行为，是否属于杀人行为，离不开行为人的主观认识和意图），因此，从客观到主观的方法论在这些罪名的操作上完全不可行。比如，故意杀人罪和故意伤害罪等。
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