温跃：论刑法上主客观的主义之争/温跃(16)
18.8 何为杀人的实行行为？由客观到主观需要先判断行为人的行为符合杀人的构成要件行为。如果杀人的构成要件行为不可定型化描述，如何由客观到主观进行判断？建议一个人乘飞机去佛罗里达旅游，是杀人行为吗？如果你事先知道这架飞机会被恐怖分子放置炸弹，你本想杀张三，因此竭力劝张三乘这架飞机去佛罗里达，最后张三因飞机爆炸而死，因此你劝张三乘飞机的行为就是杀人行为。如果你不知道这架飞机会被恐怖分子放置炸弹，你也没有想杀张三的意图，即使张三因乘这班飞机而死亡，那么你竭力劝张三乘这架飞机去佛罗里达度假的行为就不是杀人行为，而是普通的日常生活行为。按照从客观到主观的判断路径，如果不先从你的主观的杀人故意考虑，而是由你劝张三乘飞机去佛罗里达度假的行为外观考虑，那么就不能认定你的劝导行为是杀人行为，从构成要件符合性层面就该认定不存在杀人行为存在，从而就不需要递进到主观层面考察故意和过失了。但是，如果你有杀张三的故意，明知道去佛罗里达这班飞机被恐怖分子放置了炸弹，你还竭力劝张三乘这班飞机去佛罗里达度假，张三因这班飞机爆炸而亡，主观主义者会认为你有杀人的故意，你劝张三乘这班飞机的行为是杀人的实行行为，你成立故意杀人罪既遂。
18.9 故意杀人罪的构成要件行为是无法定型化的，用刀杀，用枪杀，用绳子杀，甚至建议你去坐飞机都是故意杀人罪的实行行为。故意伤害罪与故意杀人罪是不同的罪名，它们的实行行为很多是重合的，从实行行为的外观上很难加以区分（有时可以从刀子是否对着心脏插入来推定是杀人的故意，从而认定故意杀人罪），两罪的区分实际上是犯罪目的的区分，或者说是犯罪故意的内容的区别。从客观到主观的路径要从实行行为的外观上区别故意杀人罪和故意伤害罪，在很多案件中是无法进行下去的，只能遵循从主观到客观的路径寻找行为人是杀人的故意还是伤害的故意。在此，张明楷教授给出了一个相当奇怪的辩护思路：“一个行为是否符合故意杀人罪的构成要件，并不取决于行为人有没有杀人故意，而是取决于行为人所实施的客观行为，是否已经致人死亡以及是否具有致人死亡的具体危险。如果得出肯定结论，该行为就是符合故意杀人构成要件的行为，至于行为人是否具有故意以及具有什么故意，则是责任问题。在所谓故意伤害致死的案件中，行为人的客观行为也符合了故意杀人罪的构成要件，只是由于行为人没有杀人的故意、仅有伤害的故意以及对死亡有过失，所以，根据责任主义，行为人仅承担故意伤害致死的刑事责任。并不是说，因为行为人仅具有伤害的故意，所以，导致其行为仅属于伤害行为而不属于杀人行为。换言之，一个客观上符合故意杀人罪构成要件的行为，不可能因为行为人仅具有伤害的故意，就转化为故意伤害行为。” 《阶层论的司法运用》，载《清华法学》2017年第5期。
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