温跃：论刑法上主客观的主义之争/温跃(17)
18.10 张明楷在上面表述中认为：“一个客观上已经致人死亡的行为，无论如何都是杀人行为”，故意杀人既遂与故意伤害致死在行为外观上是相同的，只是罪责的故意内容不同，导致成立的罪名不同。按照张明楷给出的客观到主观的路径，一个客观上已经致人死亡的行为应该被认定为具有故意杀人罪构成要件的符合性，然后递进到罪责层面发现不具有杀人的故意，而只是具有伤害的故意，那么成立故意伤害（致死）罪。也就是说故意伤害罪的构成要件与故意杀人罪构成要件完全相同。如果行为客观上没有出现死亡的结果，这个行为就符合故意伤害罪的构成要件，如果罪责层面具有杀人故意，就成立故意杀人未遂，如果罪责层面具有伤害故意，就成立故意伤害既遂。由此可见，张明楷主张如果出现死亡结果，从客观到主观就认定行为是符合故意杀人罪构成要件的，如果没有出现死亡结果的受伤，从客观到主观就认定行为是符合故意伤害罪构成要件的。最终到底是符合故意杀人罪构成要件还是符合故意伤害罪构成要件需要回过头来由罪责查明的故意内容决定。
18.11 我认为张明楷把故意伤害致死 的行为称之为“无论如何都是杀人行为”，是诡辩；因为他又承认如果罪责层面查明不是杀人故意，而是伤害故意，应该成立故意伤害罪（致死），他给故意伤害罪出现死亡的情况下配置了“故意杀人罪的构成要件”。在没有出现死亡的情况下，他认为行为是符合“故意伤害罪的构成要件”，如果罪责层面查明具有杀人故意，他认为成立故意杀人罪（未遂），换句话说，他为故意杀人罪配置了“故意伤害罪的构成要件”。这种表述完全混淆了故意杀人罪和故意伤害罪的陈述方式。其实，张明楷是认为故意杀人罪和故意伤害罪在实行行为上完全相同的，所以，在罪责层面查明是故意伤害行为后，定故意伤害罪（致死），然后第一阶层称之为的“杀人行为”改称为“伤害行为”，从而认定符合故意伤害罪的构成要件，对张明楷来说是无所谓的，改称为“伤害行为”或死咬“无论如何都是杀人行为”，对张明楷来说都一样，因为他实质上认为故意伤害罪与故意杀人罪在客观构成要件、实行行为上是一样的。其实，刑法上的主观主义者也认为故意伤害罪与故意杀人罪在客观构成要件、实行行为上是一样的。主观主义者主张从主观入手查明犯罪故意内容，如果是杀人故意，就称实行行为是杀人行为，符合故意杀人罪的构成要件；如果是伤害故意，就称实行行为是伤害行为，符合故意伤害罪的构成要件。对于故意杀人罪和故意伤害罪而言，主观主义的思路更加清晰明了，而客观主义从客观到主观的路径，因为这两个罪实行行为是一样的，回过头来还需要由主观故意内容来最终认定实行行为是杀人行为还是伤害行为，违反奥卡姆剃刀原则，不具有思维的经济性，不足取。
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