温跃：论刑法上主客观的主义之争/温跃(18)
18.12 在从客观到主观的路径上，客观主义者张明楷在强制猥亵罪和强奸罪问题上，具有相同的思维模式。张明楷认为：“行为人对被害妇女实施了暴力和猥亵行为，但还没有实施奸淫行为。在这种情况下，首先要判断的是，在当时的具体情况下，行为人有没有压制被害妇女的反抗进而实施奸淫的危险性。如果客观上存在这种危险性，就再判断行为人是否具有强奸的故意。如果得出肯定结论，就认定为强奸未遂；如果客观上虽然存在这种危险性，但行为人并没有强奸的故意，就只能认定为强制猥亵罪。如果客观上不存在实施奸淫行为的可能性，就只能判断行为人是否存在强制猥亵的故意，如果得出肯定结论就认定为强制猥亵罪。” 《阶层论的司法运用》
18.13 张明楷由是否具有“奸淫危险性”来确认行为客观上属于强奸行为，还是猥亵行为，然后再考察行为人是否有强奸的故意。“奸淫危险性”是指现场是否具备强奸的条件？不方便把女人裤子扒下来？还是指这男人对这个女人没有性趣？没有强奸的意图？我认为行为人只要想强奸，很多场合都能够进行强奸，不具有排除“奸淫危险性”。因此奸淫可能性更多的是由行为人的主观意图决定的。在事实上没有插入的情况下，行为人想不想插入，有没有强奸的意图和故意，是区分强奸罪和强制猥亵罪的关键。在没有插入情况下，强奸罪和强制猥亵罪的实行行为是一样的，从行为外观上想客观地找出差异是不可能的。“奸淫危险性”这个指标不具有操作性，或者说实际上还是从行为人主观意图进行判断的。决定行为性质的，往往并不仅仅是物理的外部身体动静，而相当重要的是作为行为内容的意志和责任要素。由此可见，张明楷一方面主张只能由客观到主观，而不能从主观到客观，一方面又利用主观故意认定行为性质，进而确定符合强奸罪的构成要件，还是符合强制猥亵罪的构成要件。
18.14 在过失犯罪的情况下，传统上是从结果追溯过失，是以过失心理作为归责的要件，过失行为则缺乏定型化。因此，过失犯罪的认定成了一个过失心理的判断问题，而过失又主要是根据注意义务的违反、可预见性、认识可能性及避免可能性加以判断的。由于过失犯罪在实行行为上无法定型化，所以，对过失犯罪采取从客观到主观的路径，更加不可行。顺带说一句，所谓的客观归责理论实际上是主客观混合归责的模式，与传统的四要件主客观归责有一拼，只不过使用了“创建危险”“危险得以实现”等大框架模式统领了一大批主客观并用的归责小规则。
18.15 交通肇事与利用交通工具进行谋杀外观上有多大的区别？将一个吸毒昏迷的人弃置于寒冬的荒野，究竟是符合遗弃罪的构成要件还是符合杀人罪的构成要件？显然应该由查明行为人的主观故意入手。何况很多案件，如果犯罪嫌疑人或被告人已经交代了目的动机故意等主观要素了，还需要由客观到主观再走一遍程序吗？张明楷说：“没有达到责任年龄的甲将幼儿推入水中，而在场的幼儿父亲乙并没有及时救助，导致幼儿溺水身亡。在这样的场合，人们不会仔细研究幼儿的死亡能否客观归责于甲，而是直接以甲没有达到责任年龄为由排除其犯罪成立。”（张明楷《也谈客观归责理论》）这显然不是张明楷一再倡导的先客观后主观的判断路径。
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