温跃：论刑法上主客观的主义之争/温跃(19)
18.16 清华大学法学院周光权教授也是在很多文章中反复强调从客观到主观的路径，而不能由主观到客观。周光权说：“必须讲究司法逻辑或判断顺序—一先客观后主观、先违法后责任。”“必须做到客观违法判断在前，主观责任判断在后，确保刑法客观主义得到贯彻。”“在实务上，如果肯定主观优先，总是习惯于从犯罪故意、犯罪意思出发，再去寻找证据来证明犯罪事实，就与证据裁判原则相悖，且容易形成冤假错案”《周光权：客观判断优先的刑法方法论》，但在刘艳红教授著文认为：客观归责理论“对结果是否可以归责于行为人的判断过程，运用了太多违法性、有责性的内容客观归责论在归责过程中反复穿插主观因素从而破坏了阶层论提倡的从客观到主观的递进模式时，周光权教授的辩解让人错愕，严重的双标：“客观归责理论将传统上放在过失犯、共犯中讨论的问题，在认为其原本也是一个归责问题时，将其从过失犯论、共犯论中抽取出来，在方法论上毫无问题。”“如果坚持客观归责理论，就会认为传统上以故意处理的问题，很多都是客观问题，和行为人的认知无关，在客观构成要件阶段就可以排除归责性，不需要待到责任判断时再否定其故意性。”“客观归责理论只是强调对过失犯的认定，可以将原本就应该放在构成要件符合性阶段考虑，但过去一直被错误地置于责任中分析的要素提早到客观归责来思考，使之实现犯罪判断要素的正确“归位”。”周光权借用罗克辛的新康德学派思想：“要把价值判断充分运用在客观事物的评价上。所以，客观事物的主观化，无足为奇。行为人拥有特殊认知而实施一定行为时，客观上对法益更危险，对其归责也在情理之中。按照（二元的）行为无价值论，行为在一定情况下原本就和主观要素存在联系。由此可见，人之行为始终是由主观与客观交织而成，而客观归责亦具主观要素。”我认为周光权的上述观点与他强调阶层论由客观到主观的路径是冲突的，他不但承认客观归责论在构成要件归责时掺入主观因素，而且认为这种掺入是“归位”，同时赤裸裸地借用罗克辛的新康达主义观点宣称“人之行为始终是由主观与客观交织而成，而客观归责亦具主观要素。”为了引进时髦的“客观归责论”，周光权无视客观归责论与阶层论理论冲突，把客观罪责论掺入主观因素进行归责分析称之为“归位”“是客观归责论汲取能力、包容性极强的事实”“从不同侧面进行反复评价、反复检验。”“能够建立正面判断和反向检验交互进行的检验标准。”这让人们不得不怀念传统的四要件理论了。
19. 当然， 阶层论客观主义要求由客观到主观的递进路径也不都是一无是处，如果忽略有的客观主义者牵强地强调构成要件符合性这一环节拒绝主观意思介入的观点，完全可以把由客观递进到主观的路径看成：“不具有构成要件符合性或事前评估不具有侵害法益可能性，就用不着再去检测其有责任问题了，而是直接不成立犯罪，不具有可罚性”。其实，主观主义也不都必须是从主观到客观的，如果把客观行为看成是主观意图的征表，由客观行为来探究主观恶意，也不违背主观主义的宗旨。不过，主观主义本质特征是强调如果不具有主观故意或过失，或不具有违法性认识，或主体欠缺刑事责任能力，那么直接不具有可罚性，不成立犯罪，用不着再去探讨客观构成要件符合性问题了。按照主观主义这个本质特征，由主观到客观的路径与客观主义强调的由客观到主观的路径，在一些刑法问题上确实会导致不同的理论结果。除了不能犯问题，至少还在共同犯罪问题上，客观主义与主观主义显然会导致不同的理论后果。
总共22页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] 19
[20] [21] [22] 上一页 下一页