温跃：论刑法上主客观的主义之争/温跃(2)
6、其实，阶层论的客观主义上面的表述类似于黑帮的“黑话”，并无多大理论贡献，只是换了一种表达术语而已。我们从刑法分则法条上清楚地看到构成一个犯罪需要客观因素和主观因素，缺一不可。阶层论的客观主义者认为“成立”犯罪需要构成要件（即客观要素）符合性，然后经过罪责评价（主观要素符合性），归责于犯罪人。由此可见，刑法上的客观主义并不否定故意过失违法性认识这些主观因素在“成立”犯罪上的重要性和不可缺少性。客观主义并不主张行为违反刑法禁止性规定侵犯法益即构成或“成立”犯罪，要成立犯罪还必须具备罪过等主观要素。用张明楷的话就是“不管人们怎样理解构成要件，它始终只是成立犯罪的一个要件，而不等同于成立犯罪的全部条件。”既无故意也无过失的行为不成立犯罪。刑法上的客观主义承认不可抗力和意外事件不成立犯罪，不承担刑事责任。
7、刑法上的主观主义主张刑法惩罚的依据在于犯罪人的主观恶性，人身危险性和再犯可能性。主观恶性和人身危险性通过客观行为表现出来，没有违反刑法禁止性规定行为的思想犯不构成犯罪或说不成立犯罪。单纯的意志无法形成法益侵害事件，只有通过意志支配下的行为才能与法益侵害结果形成关联。因此，主观主义并非意味着只要具备主观要素就成立犯罪，“行为总是正确地反映着行为人的人格、性格，所以要将行为作为反映人格、性格的事实来把握。”“除了通过外部行为之外，还不能直接认识行为人内部的危险性格；只有当犯罪人的危险性格征表为外部的行为时，才能对之科处刑罚。”德国李斯特并没有否认构成要件的意义，并不是主张只要行为人有危险性格就构成犯罪。日本的牧野英一是典型的主观主义者，认为犯罪人的危险性格是科处刑罚的根据，但他所提出的犯罪论体系为：犯罪主体、客体与行为、犯罪的主观要件、犯罪的客观要件；他也认为，犯罪人的危险性格是依据犯罪人的行为检定的。
8、由此可见，刑法上的客观主义和主观主义在犯罪构成或犯罪成立问题上均承认客观要素和主观要素的不可缺少，单纯的思想犯或没有罪过的意外事件都不成立犯罪。
9、问题在于：刑法上的客观主义主张刑事责任的根据或可罚性依据在于侵犯法益的客观行为本身；刑法上的主观主义主张刑事责任的根据或可罚性依据在于行为人的危险性格或人身危险性。客观主义和主观主义究竟想表达什么思想？
9.1 客观主义想表达的意思是：如果没有侵犯法益的客观行为，仅仅存在犯罪的故意和人身危险性，不存在犯罪，不具有可罚性。即侵犯法益的客观行为是成立犯罪的必要条件，非A则非B。侵犯法益的客观行为是否为犯罪的充分条件呢？仅仅具有侵犯法益的行为，没有故意或过失，成立犯罪吗？客观主义答道：不成立。换句话说，客观主义认为要成立犯罪除了侵犯法益的客观行为这个必要条件外，还需要具备：故意过失违法性认识等主观因素（罪责）。成立犯罪必须同时具备构成要件和罪责。当然，用阶层论的话语就是：遵循由客观到主观的顺序，先考察是否具有构成要件的“符合性”，再通过罪责中的主观因素的“评价机制”或“规范机制”将罪责归咎于行为人，从而完成犯罪的认定，或刑事责任的归属，或可罚性的确认。废话一堆后，客观主义想表达的中心思想是：犯罪的成立需要同时具备客观因素和主观因素。客观因素是刑事责任的根据，主观因素也不可缺少。
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