温跃：论刑法上主客观的主义之争/温跃(20)
20. 【案例十二】张三和李四基于意思联络共同对王五施暴，导致王五死亡，但不能查明谁实施了致命的行为。事后查明李四是不具有责任能力的精神病人，但张三对此并不知情。按照主观主义思路，李四不具有刑事责任能力，不成立故意杀人罪，张三独自一人不成立共同犯罪。张三既不是教唆犯也不是间接正犯，只能认定张三单个人犯罪，但死亡结果无法查明，根据有利于被告人原则，不能确认致死伤是张三所为，王五的死亡结果不能归属于张三。张三是故意杀人未遂？还是故意伤害既遂？按照客观主义思路，共同犯罪理论是解决犯罪结果客观上归属于参与人的问题，不涉及犯罪主体的责任认定。因此，张三和李四基于意思联络的客观行为构成共同犯罪，按照共同犯罪部分行为之整体责任，不论张三或李四哪个人造成致命伤，都要承担死亡责任，所以，李四欠缺刑事责任能力，无罪不可罚；张三作为共同正犯，承担故意杀人罪既遂的刑事责任。对于这个案例来说，客观主义解释起来更轻松一些。
21.【案例十三】一个13周岁的男孩和一个16周岁的男孩轮奸了一个14周岁的女孩。按照主观主义思路，13周岁男孩欠缺强奸罪刑事责任能力，不成立强奸罪，16周岁男孩独自承担强奸罪的刑事责任，不是属于共同犯罪，但轮奸情节无法确认了。按照客观主义思路，共同犯罪是不法形态，应当首先从不法层面判断是否成立共同犯罪，判断结果应当归属于哪些人的行为，然后从责任层面个别地判断各参与人是否具有责任。因此，一个13周岁的男孩和一个16周岁的男孩的行为成立共同犯罪，16周岁男孩成立轮奸，13周岁男孩因不具有刑事责任能力，无罪不可罚。相比而言，在此客观主义路径更加顺畅一点。
22.【案例十四】一个15岁的男孩去盗窃，要求一个17岁的男孩帮助望风。从主观主义思路，15岁的男孩欠缺盗窃罪的刑事责任能力，不成立犯罪，不可罚，只有17岁男孩一人具有刑事责任能力，在不成立共同犯罪的情形下，作为单人犯罪，17岁男孩只是帮助犯，没有实施盗窃罪的正犯行为，只有在共同犯罪的整体因果关系框架下，帮助犯才符合盗窃罪的构成要件行为，否定了共同犯罪，17岁男孩的帮助行为不具有盗窃罪的构成要件符合性。按照客观主义思路，15岁男孩和17岁男孩在客观行为上成立盗窃罪共同犯罪，而15岁男孩由于不具有刑事责任能力，无罪不罚；而17岁男孩具有刑事责任能力，定盗窃罪的共犯。依据客观主义思路，根据客观行为认定成立共同犯罪，从而让17岁男孩能够依据共犯理论确认其帮助犯的构成要件符合性，相比主观主义而言，似乎更顺畅一些。这种客观主义思路不一定要标记为“从客观到主观的路径”，可以在客观主义的不法理论框架下设置“共同行为说”，即具有共同的行为成立共同犯罪，所谓共同的行为是指各共同犯罪人的行为相互配合成为一个整体（或具有因果关系）符合构成要件行为。其实，在上述三个案例中，如果主观主义者进行一些变通，添加“共同行为说”作为理论特设，即使坚持从主观到客观的路径，也能得出与客观主义由客观到主观相同的结论。
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