温跃：论刑法上主客观的主义之争/温跃(21)
23.我认为：为何不把阶层论看成是一种解决问题是思路而不是固守不变的教条？把阶层论的构成要件符合性、违法性、有责性（或不法与罪责）解释成操作层面的递进关系，从而戴上客观主义的大帽子，固然是一种选择；但也可以把阶层论的构成要件符合性、违法性、有责性（或不法与罪责）当成表述犯罪论知识或分析案例的并列要点的平面犯罪论， “从不同侧面进行反复评价、反复检验”，而不在要点间建立递进关系。台湾学者黄荣坚教授指出:“在对于构成犯罪之不法的检验技术上，一般对于既遂犯罪都是先检验客观要件后检验主观要件，而对于未遂犯则是先检验主观要件后检验客观要件，对于既遂犯罪先检验客观要件后检验主观要件，其实并不是道理上顺理成章的事情，而是现实上的方便而已，并非理论上的当然。”由于很多罪名的实行行为无法定型化，所以指望从客观到主观的路径彻底排除不符合构成要件的“不能犯”行为是不可能完成的使命，何况刑事立法上对预备犯、能犯未遂等的规定本身就不是从客观要件的符合性角度立法的，而是从主观主义的人身危险性角度立法的，因此，由客观到主观的路径完全不能合理解释预备犯和能犯未遂等刑事立法。当然，客观要件与主观要件之间建立递进关系的阶层论在解释一些子法律制度方面可能更加顺畅一些，方便一些。比如，不能犯问题，共同犯罪问题等。
24．其实，现代刑法的许多制度和规则都体现了刑法上的主观主义思想。比如，对危险犯和行为犯的处罚，不是基于其实害，而是基于行为人的人身危险性。累犯、缓刑、自首立功、减刑假释、贪污罪的终身监禁制度以及刑诉里的认罪认罚制度、企业合规制度等也是基于人身危险性考虑，而不是基于犯罪实害或对法益的侵害程度考虑。追诉时效制度实际上也是从犯罪人的人身危险性考虑的，附加考虑到司法资源的有限性。
25. 现代刑法注重社会防范和一般预防，对行为人的人身危险性给予更多的考虑和防范，在此框架下许多制度的设立依据刑法上的主观主义思想，或者说与刑法上的主观主义思想相契合。在我国刑事立法中，为了应对恐怖主义犯罪和互联网犯罪，预防性的刑法规定大量出现在近些年来的刑法修正案中，比如，《刑法修正案（九）》增设了配有罪名的预备行为—“准备实施恐怖活动罪”，将原本处于预备阶段的行为直接拟制放入实行阶段作为实行行为进行定罪。
《刑法修正案（十一）》增设了包括高空抛物罪、妨害安全驾驶罪等大量的危险犯。在近些年颁布的司法解释里，也大量增加了体现主观主义色彩的以人身危险性入罪的规定，比如，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》列出三种体现人身危险性的情节：因贪污受贿受过行政处分、因故意犯罪受过刑事追究、不缴赃物或不配合追缴工作。这三款主要体现了刑法将人身危险性作为定罪情节进入罪要素。比如，2013年最高法院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》规定三种情形的定罪数额的标准可以降低：曾因抢劫性行为受过刑事处罚、一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚、一年内抢夺三次以上，这三种行为有着多次犯的性质，人身危险性较大，犯罪行为只要达到第一条规定的“数额较大”标准的百分之五十，就可以根据抢夺罪追究刑事责任。将人身危险性作为犯罪构成要件的一部分，与原标准相比，人身危险性较高的人群更容易入罪。但刑法上的主观主义思想确实存在忽视构成要件的符合性问题，走极端就会否定罪刑法定原则的必要性，同时，欠缺客观的行为人人身危险性的具体测量标准，使得人身危险性的认定成为“我说你有人身危险性，你就有，没有也有；我说你没有人身危险性，你就没有，有也没有。”当然，不可能有刑法上的主观主义者会走到主张惩治思想犯、迷信犯的地步，毕竟法律与道德还是有所区别的。由于刑法上的主观主义至今都没有制定出科学的、有效的、便于操作的犯罪人格鉴定标准，所以，刑法上的主观主义者都接受以犯罪行为作为判断依据的客观构成要件立法模式，也会折中一些客观主义的外在行为观点进入自己的犯罪论体系，比如，多次盗窃的，要比首次盗窃的，人身危险性要大。刑法上的客观主义也没有像张明楷周光权等人宣称的那样一统天下，主客观之争还会继续下去，在不同的子规则上做出不同的价值选择以影响立法，当然更多的是迎合立法和司法实务需要的解释学。递进的三阶层论（构成要件符合性、违法性和有责性）、二阶层论（不法和罪责）以及传统苏俄的四要件平面犯罪论都不过是犯罪论知识的表达结构和分析案例的路径和要点，各用了不通用的术语黑话，使得他们之间看起来势不两立，我认为各自构造一些理论特设后从理论效果上看差异是不大的，都可以用于法学教育、研究以及司法实务上案例分析，最终可能都不过是为了按顺序向学生教授刑法理论和编排刑法学教科书的知识体例而已。
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