温跃：论刑法上主客观的主义之争/温跃(3)
9.2 主观主义想表达的意思是：主观因素是成立犯罪必不可少的，没有故意过失、违法性认识等，就不能成立犯罪，比如意外事件，不可抗力等。主观因素是成立犯罪的必要条件，非A则非B。主观因素是成立犯罪的充分条件吗？仅仅有犯罪故意，没有客观要件行为，比如思想犯、迷信犯，成立犯罪吗？主观主义者答道：不成立。
9.3、总之，客观主义认为侵犯法益的客观行为是成立犯罪的必要但不充分条件，主观主义认为主观过错等因素是成立犯罪的必要但不充分条件。客观主义并不排斥主观因素，把主观因素看成是归责的工具；主观主义也不排斥客观行为，把客观行为当成是主观恶性的“征表”。刑法上的主客观之争实际上提供了两个冲突的立场或视角，一个是以侵害法益的客观行为作为立场和视角的中心，另一个是以行为人的人身危险性作为立场和视角的中心。双方心里都清楚自己的立场和视角存在盲区，客观主义走极端的盲区是把只有客观构成要件行为没有主观过错的意外事件作为犯罪处理，主观主义走极端的盲区是把只有犯意没有客观构成要件行为的思想犯作为犯罪处理。好在双方有基本共识：意外事件和思想犯都不是犯罪，都不具有可罚性。
10、其实，在刑法学很多制度和具体的理论问题上，主客观两个不同的立场或视角会导致不同的结果。而立法活动和司法实务活动中必须对主客观不同的立场或视角进行选择，这种选择是价值选择，立法者或司法者在乎行为及其对法益的伤害，还是更在乎行为人的人身危险性？价值选择没有理性上的对错之分。甚至价值选择时不需要保持逻辑的同一性，比如立法上，有的制度上选择了主观主义立场，有的制度上选择了客观主义立场。作为刑法上的客观主义学术体系或主观主义学术体系，都需要保持逻辑的一致性，因此，我们会看到客观主义和主观主义都有一系列学术体系上的理论特设出笼，以挽救与立法或司法实务的冲突。刑法学本质上是解释学，不同学术体系都是对立法活动和司法活动的解释，对立的学术体系只是不同立场和视角的不同，理论的自洽性、解释力和简洁程度等决定着理论受欢迎的程度，每个理论视角都会遇到反例，不存在绝对证伪问题，需要的是给个完美简洁的理论特设来补救即可。刑法上的客观主义与主观主义之争，会在刑法理论和制度的许多地方出现，下文将慢慢道来。
11.预备犯和未遂犯的构成要件符合性问题
11.1一般认为在一个罪名下有一套刑法禁止的客观行为描述，这套对客观行为的描述构成了客观构成要件（用阶层论术语就是“构成要件”，主观构成要件用阶层论术语就是责任要件），张明楷认为：“构成要件是由分则条文表述的。分则条文既可能完整地表述了某个犯罪的全部构成要件，也可能只是部分地表述了某个犯罪的构成要件，所以，在后一种情况下，需要法官进行补充，这种由法官补充的构成要件要素，就是不成文的构成要件要素。”
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