温跃：论刑法上主客观的主义之争/温跃(4)
11.2 问题是预备犯、未遂犯都不具有构成要件的符合性或该当性，行为人的行为不完全符合刑法分则禁止的行为模式或类型，处罚预备犯、未遂犯、中止犯的法理依据何在？我认为西南政法的陈忠林教授下述看法是正确的：“逻辑上讲，“为了犯罪”就不是“犯罪”，刑法规定为了犯罪，准备工具、制造条件的是犯罪预备，“为了犯罪”怎么可能是“犯罪”呢？已经着手后未得逞是未遂，那就意味着前面的的预备是还没有着手实行犯罪，还没有开始，怎么是犯罪呢？所以在逻辑上、法规定上、语法表达上都是存在问题的。”《陈忠林、张明楷教授谈：客观主义与主观主义——犯罪未完成形态》
11.3传统的四要件者和阶层论的客观主义者张明楷都给出了一个“修正的犯罪构成”理论。在我看来，“修正的犯罪构成”就是一个典型的理论特设，当预备犯、未遂犯等都不具有构成要件符合性时，为了避免犯罪构成理论被证伪，而构造出一个“修正的犯罪构成”理论来使得犯罪构成理论不被证伪。小野清一郎诡辩道:“对犯罪来说，仍以满足构成要件的行为为必要。在这个意义上，我才把未遂犯和共犯的规定视为构成要件本身的修正。它们不是在‘修正’构成要件相符性时，而是在‘修正了的构成要件’的‘充分满足’时成立犯罪。”用人话来说就是：当行为不具有某一犯罪的构成要件符合性时，仍然认为成立犯罪并具有责任和该罚，因为该行为符合所谓的“修正的犯罪构成”。修正的犯罪构成理论特设类似于：“陈独秀嫖娼，不符合我们关于北大教师的定义，但在胡适心中的修正的北大教师概念上，北大教师嫖娼也无妨只要有学问即可，因此陈独秀仍然是符合北大教师的定义，陈独秀具有北大教师的符合性。”这个修正的犯罪构成理论实际上否定了构成要件的定型化，使得构成要件内容更加走向不确定性。刑法上客观主义的修正的犯罪构成学说实际上否定了犯罪构成的符合性。
11.4 日本学者大塚仁说：“被修正的构成要件，特别是指未遂犯和共犯的构成要件。基本的构成要件大体上是关于既遂犯而且是单独犯的。关于未遂犯和共犯，是以基本的构成要件为前提，按行为的发展阶段或者复数行为人的参与形态，在总则中设立应该修正的一般规定，由这些规定，对基本的构成要件进行了修正，成为各犯罪的未遂犯和共犯的构成要件。”其实，大多数罪名的客观构成要件都没有定型化，比如故意杀人罪和故意伤害罪其构成要件是无法定型化的，阶层论的客观主义者意淫了一个构成要件“符合性”问题，犹如讨论皇帝的新装是否合身问题。在未遂犯和共犯这些明显不具备构成要件符合性时，为了避免构成要件符合性理论被证伪，继续意淫存在修正的未遂犯和共犯的构成要件，似乎这样一说，未遂犯和共犯就具有了构成要件符合性了。你可以虚构一件皇帝的新装，然后一本正经的地说这件皇帝的新装特别合身。
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