温跃：论刑法上主客观的主义之争/温跃(5)
11.5 站在刑法上的主观主义立场，很容易解释预备犯、未遂犯具有刑事可罚性。预备犯和未遂犯客观上没有造成实质的法益侵害，之所以普遍认为可罚，是考虑到其两者皆因意志以外的原因而没能着手或既遂，其主观恶性并没有减弱，尽管预备犯、未遂犯和中止犯的行为不具有构成要件的符合性，但其行为人通过其预备行为和未完成的未遂和中止行为，表现出人身危险性。因此这种具有人身危险性的行为人该罚。换句话说，我国刑法总论一般性地规定预备犯、未遂犯该罚，体现了刑法上的主观主义思路，或者说是刑法上的主观主义的体现。
11.6 由此可见，尽管客观主义张明楷宣称：“整个世界范围内的情况，基本都是客观主义的，主观主义没有市场。”《张明楷教授、陈忠林教授 刑法二人谈》，我们清楚的看到《中华人民共和国刑法》的立法者在预备犯和未遂犯立法上是采纳刑法上的主观主义立场和视角的。如果不考虑行为主观故意，仅仅从构成要件符合性视角，能犯未遂和预备犯等都不具有刑法上客观主义说主张的刑事责任基础。
11.7. 关于未遂犯的可罚性，波斯纳给出了一个另类的理由：惩罚犯罪未遂，可以通过提高刑罚的严厉性而增加犯罪（既遂）的预期刑罚成本，从而阻止犯罪。因为，行为人在着手犯罪时，他必然预料到其犯罪行为不一定能完全成功。一旦自己实施犯罪未遂，不但没有获得预期收益，相反还招致额外的代价——刑罚惩罚。因此，他在着手实施犯罪并希望犯罪既遂时，这种利害关系很可能促使罪犯放弃犯罪，此时，对犯罪未遂的惩罚构成实施犯罪并希望既遂的一个潜在的预期成本。波斯纳的经济分析，既不是从主观恶性和人身危险性角度讨论未遂犯的可罚性，也不是从构成要件的符合性、法益的实害、或侵害可能性、或违法性角度讨论未遂犯的可罚性，而是从增加既遂犯的预期成本以阻却犯罪的发生的角度，这种预防犯罪的角度总体上属于基于主观因素的考虑而动用刑罚，但又不是基于主观恶性和人身危险性。
12、关于不能犯问题。
12.1 【案例一】被告人胡斌杀害被害人韩尧根之后，将尸体肢解为五块，套上塑料袋后分别装入两只纸箱中，再用编织袋套住并用打包机封牢。随后，胡斌以内装“毒品”为名，唆使被告人张筠筠和张筠峰帮其将两只包裹送往南京。张筠筠和张筠峰按照胡斌的旨意，乘出租车将两只包裹运抵南京，寄存于南京火车站小件寄存处。法院对张筠筠和张筠峰以运输毒品罪的未遂犯判处了有期徒刑。
【案例二】甲和乙两个人，甲就是想把茶叶泡茶水给老师喝，而乙想杀老师，乙本来是想放毒药的，结果还是放的茶叶，很好喝的龙井茶。乙的行为成立故意杀人未遂或中止吗？
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