温跃：论刑法上主客观的主义之争/温跃(6)
【案例三】甲、乙两个妇女合谋去骗别人的钱。甲找到一个过去从事过拐卖人口行为的丙，说“能否帮忙把我表妹卖出去，给你5万元”。人贩子丙后来真的就把乙卖掉了。拿到钱的甲跑了，参与诈骗的乙后来也跑了。
12.2 依照主观主义观点：【案列一】张筠筠和张筠峰两行为人具有运输毒品的故意，因为对象不能犯，根本就没有毒品存在，不可能成立运输毒品罪既遂，但具有运输毒品的故意，成立运输毒品罪未遂，即所谓“不能犯未遂”。这一思路也是我国传统四要件体系下曾经的通说。近些年来，由于客观主义张明楷等人的力争，学界和司法实务界在不能犯问题上开始接受客观主义立场了：因为根本就没有毒品，运输尸体行为不是运输毒品罪的实行行为，完全不具有运输毒品罪构成要件的符合性，其行为未违反刑法禁止性规定，不可能侵害毒品犯罪的保护法益，尽管有运输毒品的故意，但“不能犯”不成立犯罪，不具有可罚性。“不能犯未遂”使得连法益侵害可能性都不具备的行为也被纳入未遂而进行处罚，明显会导致处罚范围过于宽泛，正如只有犯意，但没有实行行为的思想犯和迷信犯一样，不能犯不该做犯罪处理。按照客观主义立场，【案例二】也是不能犯，不成立犯罪。
12.3 【案例三】丙要不要定其拐卖妇女罪？他过去确实是人贩子，这次又把乙拐卖了。按照客观主义立场，在这个案件里，并没有真正的“被拐卖的妇女”，刑法要保护的那个妇女从来就不存在。因此，客观主义立场对甲、乙定诈骗罪；对人贩子丙不定罪；收买妇女乙的人是诈骗罪的被害人，对其也不宜定收买被拐卖的妇女罪。
12.4 过去我国的司法实务受主观主义影响，注重行为人的主观恶性的惩处，对于不能犯未遂这种行为上根本不符合构成要件的行为，视而不见，仅仅根据主观目的动机和故意认定构成“不能犯未遂”，进而依据我国刑法总论对待未遂犯的一般惩处规则进行惩罚。在客观主义者张明楷等学术权威的一再呼吁下，如今中国司法实务界逐步接受了“不能犯”不成立犯罪，而不是成立“不能犯未遂”。由此可见，刑法上的客观主义与主观主义之争，没有谁必胜的问题，在预备犯和能犯未遂立法上，立法者采纳了主观主义立场，在“不能犯”问题上，学界和司法实务界逐渐接受了客观主义立场。不过，顺带说一句，尽管目前我国学界和实务界逐渐接受不能犯的客观主义立场，但在世界范围内的立法上，还是有些国家立法明确规定不能犯可罚。德国《刑法典》第23条规定：“行为人由于对行为对象和手段的认识错误，其行为根本不能实行终了的，法院可免除其刑罚，或酌情减轻其刑罚。” 现行瑞士联邦《刑法典》第23条规定：“行为人实施重罪或轻罪的方法或对象事实上不可能使犯罪行为实施终了的，法官以自由裁量减轻处罚。”由此可见，不能犯不罚的客观主义立场，与其说是理性的胜利，不如说是价值的选择。
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