温跃：论刑法上主客观的主义之争/温跃(7)
12.5 【案例四】张三照顾瘫痪在床的母亲李四多年，产生杀死母亲的想法，事前即知道会有恐怖分子袭击医院，故意把母亲送到该医院住院，想借由恐怖分子致母亲死亡。如果最终李四在医院期间被恐怖分子袭击死亡，那么张三故意杀人罪既遂，张三把母亲李四送进医院的行为就是杀人行为；如果母亲李四在医院期间没有被恐怖分子杀死，张三就是故意杀人罪未遂。把母亲送入医院住院的行为本不是故意杀人行为，但恐怖分子袭击医院的情况下，送母亲住院行为与母亲在医院被杀就有“高度相关性”，即使没有出现李四死亡结果，张三的行为也成立故意杀人罪的能犯未遂。如同，给一般人吃糖不是杀人行为，但有意给糖尿病人吃糖，即使没有出现死亡结果，也构成故意杀人罪能犯未遂，按照我国刑法总论关于未遂犯的规定，具有可罚性。【案例四】也表明了故意杀人罪在构成要件上是无法定型化的，要结合行为人的主观因素认定杀人罪的构成要件，送母亲住院行为在特定的主观认识下也能成为杀人行为。
13、关于危险犯问题
13.1 主观主义认为危险犯不在于其是否造成危害后果，而在于行为人实施刑法禁止的行为显示了人身危险性，这种具有人身危险性的人应该受到惩罚。
13.2 客观主义认为之所以惩处结果犯，是因为其违反刑法的禁止性行为造成了实害结果。社会危害性本意上是指实害结果。对于危险犯和行为犯的刑事立法，让客观主义难以用实害结果来解释其惩处的必要性，因此客观主义就构造出理论特设的“危险”概念，用以解释危险犯的处罚依据。
13.3 当我们用“危险”一词描绘一个人或一个人的性格时是有意义的，“他是个危险的人”“他具有危险的性格”表达的意义是：他有可能做出坏事，或他有做坏事的可能。“危险”表达的是一个人做坏事的可能性，因为他有做坏事的可能性，所以刑法上的主观主义要对他进行惩处，以防范他再做坏事，同时也警告那些与他有一样坏想法坏性格的人，是其不敢做坏事。
13.4 当你用“危险”事后评价一个人的行为时，其含义是有问题的。当张三举枪打死了李四，你可以说张三的行为造成了李四死亡的实害结果，张三应该对李四的死亡结果承担刑事责任（所谓的结果无价值）。当张三怀有杀死李四的想法，举枪射向李四，子弹从李四耳边呼啸而过，李四还活着。刑法上的客观主义要惩罚张三，给出的理由是：“张三的射击行为造成了李四死亡的危险，或者说张三使得李四处于死亡的危险状态之中”。
13.5 问题是：这颗子弹并没有击中李四，张三的这次射击行为并没有造成李四死亡的实害后果。不论张三的这次射击行为何因没有射中李四，因为事实上没有射中李四，所以，张三的这次射击行为对李四不存在伤害的可能性，即不存在危险性。因为就这次射击而言，现实性排除了可能性，危险就是伤害的可能性。今天出太阳的事实排除了今天下雨的可能性，换句话说，今天不可能下雨，今天没有下雨的可能，因为今天已经出了太阳。当事实上没有射中李四时，说张三的这次射击行为具有危险性，或者说张三让李四处于危险状态之中，都是表达张三在可能世界里会伤害李四，如果张三再次射击有可能杀了李四，或张三如果当时再瞄准一些就会杀了李四。换句话说，用“危险”或“危险状态”或“危险结果”来事后评价张三的这次射击行为，是不恰当的。张明楷认为：通常向他人静脉注射300cc空气会致人死亡，行为人只注射了200cc。尽管如此，该行为仍然具有导致死亡的危险性，故成立故意杀人未遂。如果注射了200cc而他人没有死亡，说“该行为仍然具有导致死亡的危险性”是什么意思？他人具有死亡的可能性？他人还活着，因此，现实性否定了可能性。有学者附和张明楷教授的意见，认为抢哨兵的枪开枪杀人，因哨兵疏忽未装子弹而未得逞，属于未遂犯，可罚；抢别人挂在墙上做装饰的枪开枪杀人因枪内无子弹而未得逞，属于不能犯。还有学者指出注射200cc具有一定的危险性，属于相对不能犯，可罚，以区别把白糖当砒霜的不可罚的绝对不能犯。赵秉志教授也把不能犯分成：不能犯未遂，可罚和不可罚行为。其实，上述张明楷的看法和赵秉志的不能犯未遂以及“相对不能犯”的划分，都是事后评价中把“威胁法益”“危险”或“危险状态”作为行为的后果。
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