温跃：论刑法上主客观的主义之争/温跃(8)
13.6 “危险”不是行为的真实损害结果，客观主义者以“危险”或“给法益带来威胁”来给危险犯寻找刑事责任的基础，是荒谬的。因为行为人的某一已经完成的行为或者给法益带来实害，或者没有给法益带来实害，不存在给法益造成“危险”这种结果，或者说“危险”不是具体某一行为的事后评价结论。我们可以事前评价一个行为是危险的，即该行为具有损害法益的可能性，比如，“你不该蹦极，那是危险的行为。”含义是蹦极有可能让你丧命。但事前评价与犯罪论中的结果无价值论不搭，因为结果无价值论是从行为的事后评价中寻求什么，而“危险”恰恰不是行为的事后评价中能够找到的实体或状态的结果。事前评价行为时是可以使用“危险”加以描述的，即行为具有损害法益的可能性。如果认为立法禁止具有损害法益可能性的行为，而行为人故意或过失违反法律的禁止性规定，具有对抗法治的意图，进而具有人身危险性，因而具有刑事可罚性。这就走向了行为无价值论和刑法上的主观主义途径了。
13.7 由此可见，站在刑法上客观主义立场或视角，是无法为危险犯寻找合理的处罚根据的，其构建的“危险”理论特设是不成功的，我国刑法立法上是处罚危险犯的，在刑法分则条文里存在大量危险犯的罪名和罪状，而且有进一步扩大化的立法趋势，比如，刑法修正案增加的危险驾驶罪和反恐方面的危险犯。换句话说，我国刑事立法在危险犯问题上是采取刑法上的主观主义立场和视角的。
13.8 其实，客观主义不仅用“危险”概念为危险犯寻找可罚性根据，还用“危险”概念为预备犯和未遂犯等寻找可罚性根据。我们上面已经论述过不能犯不符合构成要件符合性，因此客观主义者主张不能犯不可罚。但同时打脸的是预备犯和能犯未遂也是不具有构成要件的符合性，为何预备犯和能犯未遂具有可罚性呢？有客观主义者对预备犯和未遂犯的可罚性做出如下论证：即使预备犯和未遂犯不符合某一罪名的构成要件，但预备行为和已经着手的未遂行为具有侵害法益的危险性（尽管不具有侵害法益的实害性），因此，预备犯和未遂犯具有可罚性。张明楷说：“客观主义立场有利于发挥刑法的两个机能。刑法之所以具有法益保护机能，不仅因为它将侵害或者威胁法益的行为规定为犯罪并追究刑事责任。”《张明楷：犯罪论：客观主义与主观主义》，张明楷在侵害法益（实害结果）之外添加了“威胁法益”这个术语，就是引进“危险”概念作为危险犯、预备犯、未遂犯等的可罚性根据，即尽管危险犯、预备犯、未遂犯等没有实害结果，但它们是“威胁法益的行为”，因而“规定为犯罪并追究刑事责任”。
总共22页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 8
[9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] 上一页 下一页