温跃：论刑法上主客观的主义之争/温跃(9)
13.9 由于上述已经论证了“危险”这个理论特设是不成功的，所以，站在客观主义立场用“威胁法益”“侵害法益的危险”为预备犯和未遂犯等可罚性辩护也是不成立的。作为理论特设“威胁法益”、“侵害法益的危险”同“修正的犯罪构成”一样，在危险犯、预备犯和未遂犯等问题上很难挽救客观主义立场。
13.10 站在主观主义立场来看，立法上的预备犯、未遂犯、中止犯、危险犯、行为犯的可罚性都是根源于行为人的人身危险性，而不是其实施了危险行为，也不是其行为威胁法益或具有侵犯法益的危险。对于主观主义立场来说，不能犯不仅不具有构成要件的符合性，更重要的是不能犯不具有侵犯法益的危险，对于不能犯、思想犯和迷信犯来说，事前和事后评价也都是不具有侵犯法益的危险。而能犯未遂事后评价不可能具有侵犯法益的危险，所以，能犯未遂应受处罚的根据不在于其行为事后评价具有侵犯法益的危险。立法上能犯未遂应受处罚的根据是主观主义的思路：人身危险性。严格按照主观主义思路，不能犯也该罚，在客观主义者张明楷等人的努力下，我国学界和实务界基本上接受了不能犯不罚的观念，这个观念是出自于客观主义的立场，即不能犯不具有构成要件的符合性，同时不能犯不具有侵犯法益的危险。我认为在未遂犯（能犯未遂）上采纳主观主义立场，在不能犯上采纳客观主义立场，是可以接受的。立法和司法活动受社会思潮和观念的影响，社会思潮和观念是变动的，体现在立法和司法活动中就是可以兼容并蓄刑法上的客观主义和主观主义。正如美国最高法院一段时间被保守派控制着，另一段时间被自由派控制着。1973年当自由派控制美最高法院时，罗诉韦德案得以确立妇女的堕胎权。2022年当保守派控制美最高法院时，罗诉韦德案的裁定被撤销，恢复到由各州决定妇女是否享有堕胎权。既不能说1973年是理性的胜利，也不能说2022年是理性的胜利，不同时期，美最高法院给出了不同的价值选择而已。伯尔曼指出：“20世纪的法律越来越不被看做一个连贯一致的整体、一个体系和一个法令大全（corpus juris）了，而越来越被视为一盘大杂烩，一大堆只是由共同的‘技术’联结起来的支离破碎的特殊判决和彼此冲突的规则。”那种把法律制度视为欧几里得几何学的公理体系的思路，是启蒙运动带来的狂妄的理性主义产物，如今世界各国的法律制度，与其说是个公理体系，不如说 是个实用的拼盘。
13.11假设立法上取思想犯、迷信犯和不能犯不可罚，未遂犯（能犯未遂）可罚。
13.11.1刑法上的主观主义会给出如下解释：未遂犯尽管不具有构成要件符合性，但具有人身危险性，故出于公共安全的预防考虑，给予未遂犯处罚。思想犯不具有行为只有犯意，其人身危险性没有通过行为表现出来，所以，思想犯不罚。迷信犯和不能犯都有犯意和人身危险性，但因或者对象不能犯或手段不能犯，其行为事前和事后判断都绝对不可能侵害法益，因而不可罚（在此，主观主义采纳客观主义立场）。比如，意欲毒杀他人，但是由于弄错药名买回了营养品给他人服用的，成立不能犯；比如，用手枪射击飞机的行为，是不能犯；比如，误用空枪、坏枪或臭弹去射杀人，是不能犯；比如，误用根本不能致死的小剂量毒药去毒杀人，是不能犯；扒窃犯罪中被扒窃的衣袋、提包内无钱物，是不能犯；比如，误认尸体为活人而开枪射击、砍杀，是不能犯；比如，误认男子为女子而着手实施强奸行为，是不能犯；比如，误以为某有害动物是人而开枪导致有害动物死亡，是不能犯；比如，行为人将稻草人误认为是仇人而开枪射击，如果根本不可能射击到任何人，成立不能犯。比如，误把自己财物当成他人财物偷盗，属于盗窃罪的不能犯。比如，行为人用射程500米的枪支向1000米外的某人射杀，是不能犯；比如，行为人黑夜拦路强奸，误把自己的妻子当作其他过路的妇女，而实施了强行奸淫的行为，是不能犯；比如，张三想要杀害其仇人李四，计划用其家中的农药投入李四的饮食中，但是李四在进食后发现事物有一股刺鼻难闻的味道便将其倒掉。事后查明的事实是，该农药是张三两年前购买的伪劣产品，根本没有致人死亡的毒性，即使李四将掺有该农药的食物全部吃完，也不可能被毒死。张三是不能犯。
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