浅论婚内强奸立法入刑之争/徐凤林(3)
事项三：掌握婚内强奸与婚外强奸的不同点
犯罪主体不同。我国刑法原则上将在法定婚姻关系存续期间丈夫违背妻子的意愿、强行发生性关系的行为排除在强奸之外，造成伤害后果或者有虐待等其他严重情节的，可以以故意伤害罪、虐待罪等论处。但是，伤害程度达到司法鉴定标准的构成“故意伤害罪”。界定婚内强奸与婚外强奸要点：一是时间。如何认定夫妻关系是婚内强奸与一般强奸的主要区别。二是采用手段。暴力、胁迫及其他方法的强度。感情破裂、婚姻关系名存实亡，以暴力手段强行发生性行为，造成伤害后果的认定强奸罪。三是教唆，帮助他人强奸妻子，以及误认妻子是其他妇女而强行奸淫的。婚内强奸与一般强奸的区别主要是婚姻关系是否存在，婚姻对性行为具有一定的承认力，即保护力，不存在合法婚姻关系的一般认定为一般强奸。双方虽然婚姻登记，因无感情尚未同居，未发生性行为或长期分居，处于离婚状态，以暴力手段强行发生性关系的认定强奸罪。
事项四：理解罪刑法定原则与法无明文不为罪规定
《刑法》法条属概览性规定，不可能对所有犯罪类型作出规定，需司法解释和指导性案例做补充。刑法分则规定的强奸罪，丈夫和妻子均未排除被告人和被害人之外。婚内强奸存在复杂家庭感情和亲情因素，要综合考虑夫妻关系，考虑新颖的性行为是否构成强奸。一是婚内强奸归类于自诉案件，除非情节严重，公权力才给予救济，否则不告不理。二是自诉人举证，证据不足或做假证不予认定，防止妻子诬告、陷害丈夫。三是危害达到一定程度，造成一定后果。情节轻微可通过调解、劝诫、治安管理处罚等手段给予处理，不立为刑事案件。丈夫冲动难捺，妻子不情愿但被动接受，这种情况不能认定为强奸。四是长期使用暴力手段强奸妻子，造成身心伤害，有伤情证明和证人证言;出于报复、图财等目的，帮助他人强奸妻子的;已登记结婚尚未同居，女方提出离婚后强制发生性行为的;夫妻感情破裂长期分居，有分居协议或证人证言的等，笔者支持以强奸罪论处。
作者：吉林省蛟河市总工会 徐凤林
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