温跃：论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃

温跃：论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃
温跃：论行为无价值论与结果无价值论之争
-----谨以此文献给吾父温恩民
作者：温跃（20240508）

1.公元2000年前后，张明楷教授和周光权教授在中国刑法学界挑起了行为无价值论与结果无价值论之争。周光权教授说：“刑法学在当代的根本对立，是行为无价值论和结果无价值论的对立。”（周光权《行为无价值论之提倡》）二十多年的时间里，很多刑法学博导硕导、博士硕士都卷入了这场刑法学底层框架结构的争论，形成了中国法学界罕见的学派之争。其实，中国学术界的传统是厌恶争论，各说各话，难得在一两个问题上出现“商榷”文章立马引来闲言碎语，揣摩争论双方另有它图，或者称之为鸡同鸭讲。写文章本身是为了评职称等功利目的，发表出来即达到功利目的，何必伤了和气，没必要争个对错是非。在这种背景风气下，可见行为无价值论与结果无价值论之争是何等的另类不堪了。好在社会在进步，容忍并接受了这场旷日持久的争论，尽管至今也没有争出什么公认的结论和名堂（日本刑法学界上世纪六十年代中期挑起行为无价值论与结果无价值论之争，争论几十年后偃旗息鼓了）。其实，学术争论犹如战争，往往其附带伤害的东西要比有意攻击的目标更有价值（比如以色列打击哈马斯，附带炸死了几万名巴勒斯坦妇女儿童，不经意间达到种族灭绝的实际功效），行为无价值论与结果无价值论之争，使得中国刑法学界涉及关注了原本苏俄四要件框架下根本没有涉及关注的很多问题，对很多问题和案例的视角和理解框架发生了根本性的改变，这就是行为无价值论与结果无价值论之争的学术贡献。

2.形式违法论与实质违法论
2.1行为无价值论与结果无价值论是在刑法学阶层论框架下进行的争论，尽管其争论的内容和意义都超出了阶层论的范围，但要想理清楚这场争论，必须回到阶层的框架下来。所谓阶层论是把犯罪的成立分解成具有递进关系的三个阶层：（1）构成要件符合性.（2）违法性。（3）有责性。当一个行为具有构成要件符合性并无违法阻却性且具有有责性时，成立犯罪。当符合性不满足时，其违法性和有责性就不需要讨论了。当符合性、违法性不满足时（即二阶层论的“不法”不具备时），有责性也就不需要讨论了。构成要件符合性—违法性---有责性，其中的“违法性”的“法”是指刑事违法性。而“违法性认识”中的“法”本应是刑法规范，但让控方证明行为人已经认识到行为触犯刑法规范，或具有认识到触犯刑法规范的可能性，其证明难度太大。所以，举证责任转交给辩方证明没有认识到违反法秩序，或不具有认识到违反法秩序的可能性或如韩国法那样给出没有认识到违法性的“合理理由”。违法性认识要排除的是行为人对抗法秩序的意志，这种意志是刑事可罚性的依据。阶层论的违法性中的“法”是指刑事违法性，行为无价值论与结果无价值论之争是刑法学犯罪论内的争论，尽管其争论的有的内容超出了犯罪论而进入了刑罚论等，但这场争论主战场还是犯罪论，即谈论行为的刑事违法性问题，而不是谈论民事、行政违法性。（守住这点很重要，很多学者在行为无价值论与结果无价值论的争论中，往往把“违法性”扯得太远。）

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