温跃：论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃(10)
2.3.19二元论的实质违法论
2.3.19.1 诈骗罪中的欺诈行为不仅对被害人的财产权产生了侵害危险,而且作为谎言它还受到了伦理道德上的负面评价。由此也得出结论：刑法的任务是法益保护和社会道德的行为价值保护并举。（Gallas）
2.3.19.2正如历史上所有的折中主义学术一样，都面临着深刻的偏激和平庸的折中困境。当主张法益侵害和规范违反并举时，难免不会出现二者不一致甚至冲突的问题。比如，从法益侵害可能性看，不能犯不可罚；从行为人通过其行为表现出了蔑视法规范效力的敌对态度 ，不能犯具有规范违反性 ，二元论如何并举？不能犯可罚或不可罚？既可罚又不可罚？。再如，在偶然防卫中，如在行为人出于杀害他人的目的而实施杀人行为，但该行为碰巧保护了无辜的第三人免受不法侵害而符合正当防卫的客观要件的偶然防卫场合，从“ 二元论”的立场来看，到底是因为没有结果无价值，所打死的是正要侵害无辜第三人的不法侵害人，结果无价值论认为成立正当防卫，而被认定不违法？还是由于既有结果无价值（ 事实上打死了他人） ，也有行为无价值（ 行为人具有杀人的意图） 而被认定为违法的呢？二元论面临在行为无价值和结果无价值之间二选一。
2.3.19.3【案例】行为人出于制造过失的汽车事故、骗取保险金的目的，在得到被害人的同意之后，让其故意和自己驾驶的汽车相撞而受伤。究竟是法益侵害决定行为的违法性还是考虑做出上述同意的动机、目的，伤害身体的手段、方法，损害的部位、程度等各种情况来决定行为的不法性？日本判例取行为无价值论立场。对此，在同意的目的或者动机不纯这种行为无价值和同意伤害这种结果有价值（ 因为是被害人实现自己决定权的体现，所以不是无价值）并存的场合，黎宏教授认为是无法调和的，必须二选一，而二元论往往根据同意的目的或者动机不纯这种行为无价值来认定该行为违法。“这岂不是和“ 二元论”的宗旨相冲突，变成行为无价值优先了吗？”二元论“在行为无价值和结果无价值发生冲突的场合，却违背其出发点，自觉或者不自觉地偏向了行为无价值的一方，而将结果无价值作为一个点缀”（黎宏《行为无价值论批判》）
2.3.19.4二元论周光权教授认为：“行为无价值论如欲告别道德主义的羁绊，就应该承认犯罪是违反行为规范进而指向法益的行为。违法性兼具行为规范违反和法益损害(实害或者危险)的双重性质。”（《周光权：行为无价值论的法益观》）周光权教授引用罗克辛的话：“在刑法中不存在没有行为不法的结果不法”，以表明不能脱离规范违反谈论法益损害。在周光权教授看来，违法性既是法益损害又是规范违反，从而让行为无价值论摆脱了“道德主义的羁绊”，回到客观主义阵营。但他又说：“只将法益置于违法性评价的核心，完全不考虑行为本身的不妥当性的主张，存在诸多显而易见的缺陷，是令人难以接受的”。脱离了法益如何谈论“行为本身的不妥当性”？结果无价值论者对此一定很无语。而周光权的“行为本身的不妥当性”是如何判定的？判定依据何在？又回到道德主义了吗？脱离了道德主义依据什么谈论行为本身的不妥当性？
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