温跃：论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃(11)
2.3.19.5所以，劳东燕教授不误遗憾地写道：“在周光权教授主张的行为无价值论中，其中的“规范”含义，从Jakobs的规范概念，到社会伦理规范，最终又跳到行为规范。对基本范畴界定的不断变换，不仅意味着其所主张的规范违反的内容一直处于变动之中，也使得行为无价值论在我国的面目始终有些模糊不清且犹疑不定。”（《劳东燕 ： 结果无价值论与行为无价值论之争的中国展开》）其实，周光权教授始终都认为结果无价值论最终必然走向行为无价值论：“按照我的理解，我国的结果无价值论只不过是更侧重于法益保护的行为无价值二元论而已，真正的结果无价值论事实上不存在，也行不通。”（《周光权：行为无价值论与犯罪事实支配说》）。
2.3.19.6我认为二元论的最大问题还不是如何折中的问题，而是二元论的规范违反论实质上是形式违法论，因为其抛弃了Welzel的社会相当性理论，使得二元论并不存在实质违法论，使二元论丧失了限制法益侵害的处罚范围的功能。“仅有法益侵害但没有规范违反不具有违法性”“如果实 害犯中具备了结果无价值而无法认定行为人的行为无价值， 就不具备不法本身，而不出现可罚的问题”（ 李海东: 《刑法原理入门( 犯罪论基础) 》）。这种说法让结果无价值论者感到可笑，因为结果无价值论从没有说法益侵害能够脱离构成要件符合性，结果无价值论也是维护罪刑法定原则的。因此，在结果无价值论看来，仅有法益侵害没有规范违反，不具有构成要件符合性，因此不具有违法性。换句话说，结果无价值论认为二元论或者就是结果无价值论，或者就是形式违法论。
2.3.19.7二元论为了让自己看起来更像实质违法论，把违反刑法规范的形式违法，抽象成实质上违反了“社会规范”或“行为规范”，甚至抽象成“规范”。然后形而上化这些抽象概念：人类社会是由社会规范或行为规范或规范构成的，规范组建成“社会秩序”或“法秩序”，刑法的目的就是维护法秩序的有效存在和运行。Jakobs教授认为，刑法的机能不是在于预防犯罪的发生， 而是为了证明实在法规范的整体效用 。例如，公民看到人行横道就可以放心地过马路，看到红色信号灯就毫不犹豫地止步，就是法规范起到的作用 。因此，社会性的人在违法的领域关系到人类，对规则的违反不是侵害了法益，而 是违背了社会上每个人相互尊重的请求。因此，行为的违法性实质上是规范违反，“违反国家法秩序的精神与目的”“违反整体的法秩序”。“违法性的实质就不是法益侵害， 也不是形式的规范违反性， 而是对整体的法秩序的违反。刑法的目的就是要维护规范不被侵犯。”（福田平: 《刑法总论》）二元论这样改造早期的行为无价值论，使得自己脱敏于伦理道德框架，更加符合现代社会的价值多元论。问题是“法秩序的整体”或“法秩序的精神与目的”等形而上“实体”，看起来使得违反刑法法规的形式违法论穿上了实质违法论的华丽外衣，但Welzel的社会相当性理论被抛弃了。问题是没有替代品。当结果无价值论作为实质违法论存在时，其“法益”概念担当了限制刑罚处罚范围的功能。比如，一行为具有规范违反时（构成要件符合），由于没有法益侵害，所以，结果无价值论认为该行为不具有违法性，更没有刑事可罚性。当行为无价值论作为实质违法论存在时，其“社会相当性”概念担当了限制刑罚处罚范围的功能。比如，一行为具有规范违反时（构成要件符合性），即使存在法益侵害，但该行为如果具有社会相当性，那么行为无价值论认为该行为不具有违法性，更没有刑事可罚性。二元论的“规范违反论”显然不具备上述限制刑罚处罚范围的功能，因为你不能判定一行为是否对“对整体的法秩序的违反”，如果说一行为违反了刑法规范就是对“整体的法秩序的违反”，因而具有违法性，那么相当于说一行为因为违反了刑法规范而具有违法性，这是回到了典型的形式违法论。因此，二元论的“行为规范违反论”不具有实质违法论的功能，充其量只是形式违法论的精致化：一行为之所以违法，就是因为该行为违反了刑法规范或规范，刑法规范具有保护法秩序或整个法规范体系有效运作和存在的目的。周光权教授认为“规范”是指与裁判规范相对的行为规范，这就等于说，其所谓的规范违反指的是违反实定法意义上的刑法规范。“认可刑法规范是行为规范( 其本质是命令规范) : 刑罚法规设定行为基准，基于刑罚法规对违法进行事前告知，才能发挥一般预防的效果; 公众按照这一基准参与社会生活，违反刑罚法规所设定的行为基准的行为就具有违法性。”周光权自称他的二元论来自于Jakobs的规范论，在Jakobs那里，规范并非社会伦理规范，也不是指实定法规范本身，而是从其之于社会结构的意义来界定。当周光权教授的二元论去除掉Jakobs赋予“规范”的形而上意义（社会结构），把“规范”回归实定法的“刑法规范”意义上时，周光权教授的二元论就是实实在在的“形式违法论”了，完全丧失了实质违法论的功能。周光权教授还拉入刑法的目的是保护规范效力说，但他并不能使得行为规范违反论脱离形式违法论而成为实质违法论。一行为违反刑法规范，是因为其违反了刑法的目的而违法？不如直接说该行为因为违反了刑法规范而具有刑事违法性（回到形式违法论）。
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