温跃：论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃(13)
2.3.20作为实质违法论的结果无价值论
2.3.20.1结果无价值论认为：不法的本质在于法益所受到的侵害或危险的客观状态，它在原则上与行为人的主观要素无关。刑法的任务是保障外部社会生活，而非促使公民内心向善。结果无价值论来源于客观违法论，并坚定的反对主观违法。关于主观违法要素问题，我们下个段落讨论，现在我们重点讨论结果无价值论的实质违法论。
2.3.20.2什么是犯罪行为？就是一群自称立法者的人，制定了刑法，其中规定了一系列禁止人们的行为，把违反这些禁止性规范的行为称之为“犯罪行为”，并用国家强制力保证这种禁令的实施。立法者为何规定这种行为是犯罪，而不是规定那种行为是犯罪？这是立法论的问题，不是犯罪论的问题。
2.3.20.3从立法论上看，立法者认为某种行为具有社会危害性，所以立法禁止这种行为。一种行为是否具有社会危险性，是仁者见仁智者见智，是价值判断而不是事实判断。有人认为卖淫有社会危害性，有人认为卖淫能够缓解社会底层的性饥渴从而有利于社会稳定。所以，社会危害性不过是立法者任性的借口，立法者群体如果觉得哪种行为不爽，就立法禁止哪种行为，可以给出立法理由，但不必要给出立法理由，或者可以随便信口胡诌个立法理由，比如，某种抽象的法益。如果公民有处分自己财产的权利，那么设置赌博罪是为了保护什么法益？如果公民自杀是一种人权，至少不是违法犯罪行为，那么禁止教唆、帮助自杀行为，究竟是为了保护什么法益？吸毒是自我满足行为，在一定情形下会自我损害，如果自杀都是一种人权，我国都没有立法禁止自杀，那么自我损害健康为何要禁止？将毒品贩卖给他人以满足他人需求，为何要归罪化处理？立法者比吸毒人更懂得自身的利益所在？在毒品犯罪里，立法者究竟要保护什么法益？聚众淫乱罪的法益抽象成“风化”“公序良俗”“公众的道德情感”？张明楷教授认为：“法益这个概念明显排除对道德感情本身的保护， 所以，我们必须排斥本罪的保护法益是道德感情本身的结论……刑法第 13 条中的 “其他危害社会的行为”必须遵循同类解释规则予以确定，而第 13 条列举的前述行为，都不包括单纯侵害国民道德感情的行为，所以,必须将道德感情本身排除在保护法益之外。由于应当将道德感情本身排除在外，故只能从人们的生活利益中确定聚众淫乱罪的保护法益; 如果不能确定具有实质的法益概念内容的法益，则只能认为这个犯罪不符合法益保护的要求，因而应当废止。”（张明楷《论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定》）然而，张明楷教授在他的《刑法学》（第六版）中写道“刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情，尤其侵害了性行为非公开化的社会秩序”。只想傻傻地问一下张明楷教授：“公众对性的感情”属于“道德感情”吗？“性行为非公开化”是伦理道德的一部分吗？西方上世纪六十年代年轻人的“性解放”运动，是反传统伦理道德的运动？还是侵害客观法益的运动？
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