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温跃:论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃(14)

2.3.20.4 “战后,德国刑法学借助法益理论一直试图给刑法的暴力干预找到一个界限。其基本思想是: 刑法只能保护具体的法益,而不允许保护政治或者道德信仰,宗教教义和信条,世界观的意识形态或者纯粹的感情。”(罗克辛: 《刑法的任务不是法益保护吗? 》)如今的法益论走得太远,忘记了初衷了吧?!

2.3.20.5站在犯罪论角度,不必考虑立法者为何立法禁止某种行为,刑法是已经颁布的既成事实。从犯罪论体系构建需要看,需要略微解释一下何为犯罪,或犯罪的本质问题,或者说揣摩一下立法者的立法动机:那些被刑法禁止的行为侵害了法益?具有社会危害性?让立法者群体不爽?爽不爽的问题拿不上台面,即使有的刑法禁令实际上就是因为某些人不爽而制定的,比如聚众淫乱罪、赌博罪、投机倒把罪、危险驾驶罪等。在社会管理中,因不爽而发布的禁令更多,比如,城市禁摩、禁止电动自行车去市中心、禁止网上发牢骚、禁止妄议国事等等。社会危害性这个概念看起来很客观,实际上很主观,使用到犯罪论上会导致刑法中并没有立法禁止的行为,而根据某些人心中的社会危害性在司法中惩处行为人。因此,比较保险稳妥的说法是:犯罪是侵害法益的行为。

2.3.20.6结果无价值论认为犯罪行为具有违法性的原因是该行为侵害了法益。什么是法益?就是法律保护的利益(同语反复的废话)。刑法的法益就是刑法规范保护的利益。结果无价值论认为行为触犯刑法规范不一定侵害法益,只有同时侵害了法益,行为才具有违法性,即不法。

2.3.20.7行为无价值论与结果无价值论争论的逻辑起点是违法性。行为无价值论和结果无价值论都承认刑法是禁止某些行为的规范,刑事违法的本意就是行为违反刑法禁止的规范。结果无价值论者不愿在违法性上止步于此,他们要深挖违反刑事规范的实质。换句话说,他们认为违反刑事规范是形式上的违法,实质上的违法是行为触犯了立法者要通过刑法保护的法益。由法益观念进而引申出刑法的任务,即刑法的任务是保护法益,从法益侵害的后果考虑违法性之有无。结果无价值论越过行为的形式违法性的表象探求表象背后的事物本质不完全是日本刑法学界的嗜好,正如松宫孝明所说:“结论在于: “法益”不过是解释、发现构成要件的立法理由。“法益”为个别构成要件要素设定定义 时,应限于法规的文言过于宽泛而必须采用“目的论 缩小解释”时。除此之外,我们应系统地依据构成要 件该当结果而非“法益”。”因此,行为虽然违反刑法禁止性规范具有构成要件该当性,但没有侵害法益从而不具有可罚性,在这种意义上,结果无价值论者沾沾自喜自己的理论限定国家处罚权,以保障公民权利与自由,具有人权保护功能和价值。在一定程度上可以说构成要件符合性具有入罪功能,而法益具有出罪功能。


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