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温跃:论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃(16)

2.3.20.10从事后裁判角度看,具体危险犯的危险或危险状态客观上并不存在,行为如果没有产生实害结果,从事后来看,该行为是没有危险问题的,根本不可能具有危险的可能,实际没有发生否定了发生的可能性。如果说具体危险犯的法益就是违反禁止性行为规范产生的危险或危险状态,那么这种法益并不是客观存在的。行为完成时不存在危险状态,行为进行前也不存在危险状态,所谓危险只是行为时估计行为产生实害结果的可能性,这种可能性不能做为行为本身可罚性依据。可能性是对事物必然性的无知,这种无知是根本性的,人不可能完全掌握事物必然性,因此要想行为时完全掌握行为的后果是不可能的,行为的后果具有不确定性,对法益侵害的可能性难以排除,我们社会生活中不可能对具有法益侵害可能性的行为进行处罚。且不谈法允许的危险是大量的,法不允许的危险就是法律规范禁止的行为产生的危险状态,所谓法律禁止的危险状态,不如说是法律禁止的行为产生的法益受到侵害的可能状态,对于具体危险犯来说,这种危险状态可以作为限制符合构成要件行为的处罚范围来使用。对于抽象危险犯来说,危险状态仅仅是法律拟制,法律禁止的仅仅是某种行为,而不是行为的后果,不是实害后果,也不是危险状态的后果。预备犯和未实现终了的未遂犯的所谓“危险状态”其实都是法律拟制的,实际禁止的仅仅是行为本身而已。结果无价值论完全依靠行为造成的“危险状态”来作为理论特设,从而避免在预备犯、未遂犯、危险犯和不能犯等实体法上的证伪。“危险状态”是结果无价值论最难以掩盖的伤疤。井田良教授尖锐地指出:“客观主义论者所主张的客观危险理论(konkreteGefährdungstheo-rie),至今无法成功提出一个以事后危险判断为基础的标准,以适当地区别可罚的未遂与不可罚的未遂。”(井田良《刑法上行为非价与结果非价之未解争议》)

2.3.20.11Mezger认为:“由于不实施某一可能导致损害结果的行为也有利于被害人‚故对侵害行为不予实施也属于“ 利益” 的范围。”可见,结果无价值论为了避免被证伪,把“法益”概念抽象化了,实际上与行为无价值论非常接近了。Welzel批评道:“只有那些与被要求或被禁止的行为相关联、并作为其物质性或精神性的行为客体的利益才是法益,但行为本身并不属于法益。”

2.3.20.12结果无价值论的法益(生命健康权、自由、财产等)实际上一开始也是保护伦理利益的,后逐步扩大到社会秩序、金融秩序、传染病防治秩序、对外贸易秩序、“进出口管理制度和秩序”“善良风俗”“社会道德”等等法益。既然公民有处置自己财产的自由,那么赌博罪侵犯了何种法益?财产权?善良风俗?社会秩序?伦理道德?宗教戒律?当结果无价值论的“法益”涵盖“社会秩序”和“社会道德”时,与行为无价值论认为行为违法性的根据是违反社会伦理秩序,刑法的目的就是保护社会伦理规范体系,已经没有实质性区别了。


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