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温跃:论行为无价值论与结果无价值论之争/温跃(17)

2.3.20.13尽管陈璇教授认为一元行为无价值论的波恩学派昙花一现,“很快就为人们抛弃”(陈璇《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》),但我认为波恩学派对结果无价值论的攻击是致命的,特别在“以结果的发生与否纯属偶然为由彻底否定了结果无价值参与构建不法的作用”问题上,结果无价值论是很难招架的。“法规范的对象只能是可控的意志决定及其引发的行为;结果的发生与否完全取决于偶然因素,故它对于不法的成立没有意义”(Vgl.Armin Kaufmann)。“现代刑法的责任原则要求行为人只对自己能够决定的事实承担责任。既然如前所述,结果并不在行为人能够影响和控制的范围之内,那么它就不能成为责任非难的对象,也不能成为决定责任大小的因素”(Vgl.Krauβ)。“若认为结果是不法的要素,那就意味着刑法解释者在对不法的成立与否进行判断时必须已对相关的因果规律了如指掌。但随着现代科技、工业和交通运输的高速发展,以及社会生活的日益交织,想要将某种损害结果确切地归责于具体的行为人变得越来越困难。尤其在医药、化学原料、光电辐射等领域,人们往往还欠缺对事实因果关系的准确认知。于是,根据结果属于不法要素的观点,在行为无价值和责任都已确定存在的情况下,不法就会仅仅因为因果关系无法查明而遭到否定或降低”(Vgl.Armin Kaufmann)。波恩学派这伙“狂徒”捏住了结果无价值论的蛋蛋,使得结果无价值论很难招架,只能回避问题。结果无价值论论是建立在因果关系极其明朗的预设下的,如果实务案例中的因果关系不明朗,或多因一果,以结果法益的侵害性来认定行为的不法就是冬天里的童话了。

2.3.20.14其实,如果不从法益角度看,行为犯和抽象结果犯可以理解为立法者直接规定禁止这些行为,至于这些行为究竟侵害了何种法益,立法者并不关心也不在乎,仁者见仁智者见智。也许立法者延续了某种传统、习惯和伦理,也许仅仅是立法者觉得不爽。反正立法者用刑法禁止这些行为,这些禁止性规范是有效的,违反这些禁止性规范就是犯罪,就具有违法性。由此可见,行为无价值论出场是有道理的,并不是无厘头。

2.3.20.15行为无价值论者清醒地看到了“法益”概念的日益抽象化和空洞化,指出结果无价值论的雄心过于虚狂,法益概念不能统领所有罪名,很多行为犯、抽象危险犯甚至具体危险犯之所以被禁止,就是因为立法者出台刑法禁止这些行为,没有必要抽象、概括禁止这些行为背后需要保护的“法益”。换句话说,不是行为造成的结果无价值,而是行为本身无价值。行为的违法性根源于立法者的强制性规定,立法者的意志是行为违法性的根据。板仓宏认为:“即使行为侵害了法益、但被社会规范所允许的情形不也是随处可见吗? 偏离社会规范行为的违法性难以被讨论, 就是因为违法性的讨论不仅要考虑侵害生活利益的一面, 还要考虑行为的偏离社会相当性的行为无价值的一面。”换句话说,是行为无价值才导致结果无价值,而不是相反。直白的行为无价值论就是形式违法论,行为因为违反刑法禁止性规范而违法。不需要进一步寻找现象背后的物自体,如同现象学的思路。另外,过失犯理论的发展,也导致了行为无价值的盛行。结果的预见可能性这一责任要件过于暖昧,因此容易导致处罚范围过宽。所以为了限定处罚范围,需要通过其他的客观要件来加以限定。这些学者们主张,首先应该确定在具体场合行为人应该从事的“标准行为”,如果遵守了标准行为,那么过失犯就不成立。


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